Examensübungsklausuren mit Lösungsskizze


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ExÜ vom 02.06.2017

Prof. Dr. Alexander Trunk

 

Examensübungskurs Sommersemester 2017

Klausur im bürgerlichen Recht

2.6.2017

 

 

Der 16-jährige H aus Kiel ist Mitglied einer Hackergruppe mit Mitgliedern im In- und Ausland, die es sich zum Sport gemacht haben, in fremde Computersysteme einzudringen. Eigene politische Interessen verfolgt H nicht. Die Eltern des H wissen von seinen Computerinteressen, aber nicht von seiner Tätigkeit als Hacker. Im März 2017 verschaffen sich Mitglieder der Gruppe Zugang zu dem privaten, bei dem US-amerikanischen Internet-Dienstleister  I gehosteten Email-Account des deutschen Politikers P und kopieren die dort gespeicherten Emails. Kurz danach stellt H etwa 1000 Emails, die ihm von einem anderen Mitglied der Gruppe zugeleitet worden waren, bei der Whistle­blower-Internetplattform W ein. Die Plattform hat sich auf die Veröffentlichung von Informationen spezialisiert,  die nach der Einschätzung von Mitarbeitern der Plattform die Öffentlichkeit interes­sieren und „zu Unrecht geheimgehalten“ werden. Die Plattform wird von der W Limited mit Sitz auf einer Karibikinsel betrieben. Aus den veröffentlichten Emails ergibt sich, dass P im privaten email-Verkehr Sympa­thien für politische Auffassungen äußert, die er in der Öffentlichkeit bekämpft. Ein Teil des Email-Verkehrs ist mit Personen geführt, die nach dem Kenntnisstand deutscher Sicherheits­behörden Mitglieder eines ausländischen Geheimdienstes sind.

 

Als die Veröffentlichung der Emails bekannt wird, gerät P in der deutschen Öffentlichkeit unter Druck und unterliegt bei einer anstehenden Wahl einem Konkurrenten. P ist der Auffassung, seine Wahlniederlage sei zu einem wesentlichen Teil auf die Veröffentlichung der Emails zurückzuführen.

 

Welche Ansprüche hat P aus diesem Vorgang nach deutschem Recht möglicherweise gegen H und dessen Eltern, gegen I und gegen W? Bitte gehen Sie auch darauf ein, ob auf die Anspräche deutsches Recht anwendbar ist.

 

Zusatzfrage: Könnte P diese Ansprüche vor deutschen Gerichten geltend machen?

 

Aspekte des Datenschutzrechts bleiben außer Betracht.

 

Ergänzende Information: Diensteanbieter im Sinne des deutschen Telemediengesetzes (TMG) werden durch §§ 7 – 10 TMG haftungsrechtlich privilegiert. Sowohl I als auch W sind „Diensteanbieter“ im Sinne des TMG.

 

§ 10 TMG Speicherung von Informationen

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1. sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder

2. sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.

 

 

Lösungsskizze:

 

Die Aufgabe ist an verschiedene derzeit in den Medien diskutierte Vorgänge angelehnt (Veröffentlichung von emails aus dem Privat-Account der US-Präsidentschaftsbewerberin Hillary Clinton auf der „Whistleblower“-Plattform Wikileaks, mit Vermutungen in der Öffentlichkeit, die Erlangung der emails durch Hacker sei vom russischen Geheimdienst gesteuert gewesen; Veröffentlichung von emails des französischen Präsidentschaftskandidaten Macron während dessen Wahlkampf mit ähnlichen Vermutungen wie im Fall Hillary Clinton, Streit über Kontakte des Wahlkampfteams das US-Präsidenten Donald Trump mit russischen Stellen, Abhörskandal der NSA in Deutschland, etc.). Am Rande berührt wird auch das Urteil des BGH vom 30.3.2017, Az.. I ZR 19/16 – Loud, über die Haftung von Eltern für illegales filesharing seitens eines ihrer Kinder.

 

Der Fall behandelt verschiedene Aspekte des Persönlichkeitsschutzes im Internet. Er ist im Prinzip nicht schwierig, aber etwas verzweigt. Als Randaspekte werden auch Internationales Privatrecht und (in der der Zusatzfrage) internationales Zivilprozessrecht angeschnitten.

 

 

Auslegung Rechtsschutzziel: (mit Vorfrage IPR)

 

1) P will von H aus Delikt

  • Schadensersatz (Vermögensschaden und ggf Entschädigung für APKR-Verletzung)
  • ggf. Beseitigung der Veröffentlichung

 

2) P will von Eltern des H aus Delikt

- Schadensersatz (Vermögensschaden und ggf. Entschädigung für APKR-Verletzung)

 

3) P will von I (Internet- Service-Provider) aus Vertrag oder Delikt

- Schadensersatz

 

4)  P will von W („Wikileaks“)

- Beseitigung der Veröffentlichung und ggf. Unterlassung für die Zukunft

- ggf. Schadensersatz

 

Zusatzfrage: internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte

 

 

 

A. Ansprüche P gegen H

 

I. Anspruch auf Schadensersatz

 

  1. Vertragliche Ansprüche sind nicht ersichtlich

 

  1. § 823 I Verletzung Allgemeines Persönlichkeitsrecht (APR) des P

 

  • Vorfrage zum anwendbaren Recht (Internationales Privatrecht/IPR): Das auf Delikte mit Auslandsbezug anwendbare Recht bestimmt sich grds. nach der Rom II-VO von 2007; der Anwendungsbereich dieser VO erfasst aber den Persönlichkeitsschutz nicht (Art.1 II Buchst.g), daher finden insoweit die autonomrechtlichen IPR-Vorschriften der Art.40 ff EGBGB Anwendung. Nach Art.40 I 1 EGBGB ist grds. das Recht des Handlungsorts maßgeblich, d.h. im Fall des H Deutschland (Ort der Betätigung des Computers durch H). Dies stimmt im vorliegenden Fall auch mit dem Erfolgsort (Art.40 I 2 EGBGB) überein, da das Persönlichkeitsrecht einer Person wohl grds. an deren gewöhnlichen Aufenthaltsort (hier im Fall des P Deutschland) zu lokalisieren ist. Zudem würde vorliegend (grds. vorrangig) Art.40 II EGBGB eingreifen (gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt von H und P in Deutschland (aM vertretbar, weil nicht alle Mitglieder der Hackergruppen ihren gewöhnl. Aufenthalt in D hatten).

 

  • Handlung des H

 

Als haftungsbegründende Handlungen kommen in Betracht: die Einreichung der gehackten emails durch H an W oder (zeitlich früher) die dem H evtl. zurechenbare Verschaffung der emails durch andere Hacker der Gruppe.

 

  • Einreichung der gehackten emails an W: als eigene Handlung des H unproblematisch.

 

  • Hacking durch andere Mitglieder der Gruppe: wäre dem H nur unter den Voraussetzungen des § 830 zuzurechnen. § 830 I 1 knüpft an den Begriff der Mittäterschaft im Sinne von § 25 StGB an „bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mehrerer zur Herbeiführung eines Erfolges“, s. Pal § 830 Anm.3 (a.A. gemeinsame Tatherrschaft). Aus dem Sachverhalt (SV) ergibt sich nicht, obH Mittätervorsatz betr. des Hacking oder Anteil an der Tatherrschaft hatte. Im übrigen besteht gem. § 19 StGB grds. Schuldfähigkeit ab 14 J., so dass die Zurechnung nicht an der Minderjährigkeit des H scheitern würde.

 

  • Nach SV wohl keine Zurechnung der Hacking-Tätigkeit anderer Gruppenmitglieder betreffend den P an H (aM vertretbar)

 

 

  • Verletzung eines „sonstigen Rechts“ des P iSv § 823 I = hier denkbar APR des P.

 

  • Definition und Erscheinungsformen APR

 

Angesichts der auch verfassungsrechtlich verankerten (Art.1, 2 GG) Bedeutung des Schutzes der Persönlichkeit von – an erster Stelle - Privatpersonen (darüber hinaus u.U. auch von juristischen Personen und von Personenvereinigungen) ist das Allgemeine Persönlichkeitsrecht als „sonstiges Recht“ im Sinne von Art.823 I rechtlich gegen Eingriffe durch Dritte geschützt, s. Pal § 823 Rdz.83 ff.

 

Das APR kann gegen unterschiedliche Arten der Beeinträchtigung schützen, insbes. unzulässige Gewinnung von Informationen über die Persönlichkeit, unzulässige Verbreitung von Informationen oder Werturteilen über die Person. Abhängig vom Einzelfall mit Notwendigkeit von Abwägung verschiedener Gesichtspunkte: „offener Tatbestand“, s. Pal § 823 Rdz.95.

 

  •  

Das APR kommt zur Anwendung, soweit nicht spezialgesetzliche Gewährleistungen eingreifen (die ebenfalls als sonstiges Recht im Sinne von § 823 I geschützt sein können, oder über § 823 II), wie z.B. das Recht am eigenen Bild nach §§ 22 ff KUG oder das Namensrecht nach § 12. à hier keine spezialgesetzl. Regelungen ersichtlich (DatenschutzR ist nach Aufgabenstellung aus der Prüfung ausgeschlossen; §§ 202 a ff StGB haben anderen Schutzzweck als APR).

 

 

 

  • Rechtswidrige Verletzung des APR

Bei „offenen Tatbeständen“ wie beim APR lassen sich „Verletzung“ und „Rechtswidrigkeit“, anders als bei der Verletzung andere in § 823 I aufgeführter Rechtsgüter nicht klar trennen. Es bedarf vielmehr einer Gesamtabwägung verschiedener  rechtlicher und tatsächlicher Gesichtspunkte (Güter- und Interessenabwägung), um darüber zu entscheiden, ob eine rechtswidrige Verletzung des APK vorliegt. Relevante Kriterien für die Abwägung sind u.a. die betroffenen Sphären der Persönlichkeit (Intimsphäre, Privatsphäre, Sozialsphäre), die Art und Schwere des Eingriffs, die Motivation des Verhaltens des Täters, das Vorverhalten des Betroffenen. In die Abwägung sind insbesondere auch Grundrechtspositionen der Beteiligten einzubeziehen, hier einerseits APR des P auf der Grundlage von Art.1, 2 GG, andererseits z.B. Gesichtspunkte von Meinungs- und Pressefreiheit gem. Art.5 GG.

 

aaa) Im vorliegenden Fall ist durch Einstellung der gehackten emails bei W (zusätzlich zum vorausgehenden, H nach dem SV wohl nicht zurechenbaren Hacking) wohl die Privatsphäre des P betroffen = Lebensbereich einer Person, zu dem andere nach herrschender sozialer Anschauung nur mit Zustimmung der Person Zugang haben sollen. Email-accounts sollen nach ges. Anschauung und Erwartung der am email-Verkehr Beteiligten, insbes. des Inhabers eines email-Acoounts privat bleiben, nicht von Dritten nach deren Belieben eingesehen und der Öffentlichkeit bekannt gemacht werden. Dagegen ist vorliegend nicht die nahezu „absolut geschützte“ Intimsphäre (Tagebücher, sexuelle Vorlieben o.ä.) betroffen, aber auch nicht nur die weniger stark geschützte Sozialsphäre.

 

Bei Beeinträchtigungen der Privatsphäre bedarf es einer besonders detaillierten, vorsichtigen Güterabwägung.

 

bbb) Für die Zulässigkeit der Einstellung der gehackten emails durch H auf die Webseite von W könnte das Informationsinteresse der Öffentlichkeit an den emails sprechen: ein solches Informationsinteresse ergibt sich grds. auch der öff. Tätigkeit des P, zudem sind die Informationen in den emails für die Einschätzung des P durch die Öffentlichkeit relevant.

 

  • Gegen die Zulässigkeit der Einstellung der emails durch H auf die Webseite von W könnte sprechen:
  • Die emails wurden (auch für H ersichtlich) ohne Zustimmung des P beschafft (gehackt)

 

 

 

S. insoweit auch das Grundrecht der Kommunikationsfreiheit, lt. BVerfG v. 27. Februar 2008: „Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG) umfasst das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.“

 

  • H selbst verfolgt (wie auch die Hackergruppe insgesamt) keine polit. Absichten. Eine Person, die selbst nicht am Meinungsstreit teilnehmen will (Motivationsfrage), kann sich wohl weniger stark auf den Schutz auf Art.5 GG (Meinungsfreiheit) berufen als eine Person mit politischem oder allgemein aufklärerischem Engagement. Zwar kann sich W (Whistleblower-Plattform) auf Art.5 GG berufen, dies dürfte sich aber nicht unmittelbar auf dessen Informanten auswirken (s.a. unten bei Ansprüchen gegen W: Pressefreiheit berufen? Auch der Informant? Ist W „Presse“?) Presse: zur Presse gehören (jedenfalls) alle zur Verbreitung geeigneten und bestimmten Druckerzeugnisse. Der Begriff der Presse ist weit und entwicklungsoffen, auch neue Erscheinungsformen wie etwa Online-Medien können daher erfasst sein.

 

 

ddd) Abwägung

 

  1. Hier könnte z.B. eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Elementen der Verletzung vorgenommen werden: einerseits geht es um die Information der Öffentlichkeit über Widersprüche zwischen den„Außenaussagen“ und „Innenkorrespondenz“ (Denken) des P, andererseits geht es in den emails um die Offenlgung von Kontakten des P mit bestimmten Dritten („ausländ. Geheimdienst“)
  • Die Information der Öffentlichkeit über Widersprüche zwischen den „Aussenaussagen“ und „Innenkorrespondenz“ betrifft unmittelbar die Glaubwürdigkeit des P und ist für die Öffentlichkeit zur Einschätzung des P, dem in Wahlen ein öffentliches Amt anvertraut werden soll, grds. sehr relevant. Insoweit könnte das Geheimhaltungsinteresse des P hinter dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit jedenfalls unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des APR zurückzustellen sein.
  • Auch die Offenlegung von Kontakten des P zu bestimmten Personen, die einem ausländischen Geheimdienst angehören (könnten), ist. grds. von Interesse für die Öffentlichkeit. Andererseits sagen die emails aber nach SV-Angabe nichts über den Inhalt der Korrespondenz des P aus, insbesondere nicht über unangemessene oder rechtswidrige Inhalt der Korrespondenz. Daher schiene es hier in der Abwägung vertretbar, dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit über Kontakte mit bestimmten Dritten, solange sich daraus keine Anhaltspunkte für inhaltliche Unangemessenheit ergeben, nicht den Vorrang vor dem APR des P zu geben. Die Veröffentlichung bloßer Email-Kontakte zu bestimmten Personen ist weniger geeignet, über Pzu informieren, als in der Öffentlichkeit Grundlage für (möglicherweise unberechtigte) Verdächtigungen zu legen.

 

Allerdings gegenläufiges Arg.: War es dem 16-jährigen H zuzumuten, diese Gesichtspunkte selbst zu prüfen? Hätte er dies tun können oder müssen/können? Od durfte sich H auf andere Gruppenmitglieder oder Prüfung durch W verlassen? Wenn man letzteres bejaht, wäre die Weiterleitung aller Informationen an W möglicherweise in Gesamtbetrachtung doch nicht rechtswidrig.

 

  1. Eine zweite Komponente in der Abwägung könnte der Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit in Bezug auf die Zahl der bei W eingestellten emails sein: Geht eine Veröffentlichung von 1000 emails über ein etwaiges Informationsinteresse der Öffentlichkeit hinaus? Dies dürfte grds. zu bejahen sein, aber: hätte der 16-jährige H dies selbst prüfen müssen/können? Dies erschient fraglich; die Verantwortung hierfür liegt stärker bei W.

 

  • Vertretbar, jedenfalls partiell eine Verletzung des APR zu bejahen (aM auch vertretbar; wichtig ist Qualität der Argumentation).

 

 

d) Verschulden des H: hier fraglich wg § 828 III à aber Verschulden dürfte zu bejahen sein.

 

 

e) Schaden

 

aa) Vermögensschaden §§ 249 ff:

  • Nichtgewinnung der Wahl durch P ist wohl wertungsmäßig nicht als Vermögensschaden anzusehen
  • Im übrigen Kausalität APR-Verletzung zu Wahlniederlage nach SV nicht erwiesen.

 

bb) Nichtvermögensschaden/Entschädigung § 253 bzw. aus Art.1, 2 GG:  setzt „schwerwiegende Verletzung des APR“ voraus, deren Folgen nicht nur Unterlassung o.ä. ausgeglichen werden können, s. Pal § 823 Rdz.124: besondere Güterabwägung erforderlich. Hier evtl. Differenzierung nach Art der veröffentlichten Informationen und Umfang der veröffentlichten Informationen (s.o.): Anspruch auf Entschädigung dürfte danach grds. zu bejahen sein, aber Entschädigungssumme wohl eher symbolisch anzusetzen, z.B. 1000,-- €.

 

  1. § 823 II iVm § 202a ff StGB:  dürften aus verschiedenen Gründen nicht eingreifen: zT nur für Hacking , zT Bereicherungsabsicht nötig etc. Kurzhinweis auf BDSG wäre sinnvoll.

 

 

B. Ansprüche P gegen E(ltern)

 

Problem hier § 832: Welche Kontrollpflichten hatten die E? Wertung Art.6 GG? § 10 TMG? Vgl. Urteil BGH vm 30.3.2017, I ZR 19/16 – Loud -  zu Haftung Eltern bei filesharing: dort ging es um volljährige Kinder (dh nicht § 832), außerdem UrheberR-Verletzung. Wertungsmäßig anders zu beurteilen als APR-Verletzung. S.a. BGH, Urt. vom 6.10.2016, Az. I ZR 154/15. Danach bestehen grds. keine Nachforschungs- und Dokumentationspflichten des Inhabers eines Internet-Anschlusses betr. Internet- Nutzung durch seinen Ehegatten (ebf. Filesharing-Problematik). Das dürfte sich auch auf den vorliegenden Fall übertragen lassen: Eltern können idR schon gar nicht die Computeraktivitäten ihrer Kinder im einzelnen prüfen. Aber. Ermahnungspflicht muss wohl erfüllt sein, aber grds. nur Einschreiten notwendig bei Hinweisen auf rechtswidriges Verhalten der Kinder. Dazu sagt SV nichts. Dahe Eltern im vorliegenden Fall wohl nicht haftbar.

 

 

C. Ansprüche P gegen I (Internet Service Provider /ISP)

 

I. Anspruch auf Schadensersatz aus Vertrag

 

  1. Vorfrage IPR: Rom I-VO anwendbar, danach wäre grundsätzlich eine RWahl möglich (aber kein Anhalt im SV), andernfalls grds. R am gewöhn. Aufenthalt/Sitz des ISP, wäre hier wohl US-Recht. Aber nach Art.4 III Rom I-VO dürfte engere Beziehung in Dt vorliegen (dt. Kunde). Vertretbar ist auch, dass für „Privat-Account“ des P dieser als Verbraucher iSv Art. 6 Rom I-VO anzusehen ist, so dass aus diesem Grund dt R anwendbar wäre.

 

  1. Vertrag P – I über Email-Dienst einschl. Webhosting ist Tatfrage. Vertrag könnte auch gestaffelt sein über Mittelsfirmen (dann fraglich, ob Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter). RNatur des Vertrags kann wohl offenbleiben (wohl § 675 mit Elementen § 535).

 

  1. Pflichtverletzung § 280 I 1
  • Pflichtverletzung durch Speicherung von emails mit möglicherweise rechtswidrigem Inhalt? Hier schon kein Anhalt auf rechtswidrigen Inhalt der gespeicherten emails. Dass email generell vom ISP in der mailbox gespeichert werden, ist nicht rechtswidrig, im Gegenteil: typische Vertragspflicht des ISP.Im übrigen besteht wohl selbst bei RWidrigkeit der Inhalte von emails kein eigenständiges Kontrollrecht oder eine Löschungspflicht seitens des ISP (Telekommunikationsgeheimnis!); anders möglw. in Sonderlagen wie z.B. Strafverfolgung o.ä., für die hier kein Anhalt besteht.
  • Nicht ausreichende Sicherung seitens I gg Hacking des Email-Account der Kunden durch Dritte: auch insoweit kein ausreichender Anhalt im SV

 

III. Anspruch auf Schadensersatz aus Delikt

Unterlassen ausreichender Sicherung gg Hacking könnte Grund für § 823 I bzw. 823 II sein. Aber kein ausreichender Anhalt für entsprechende Pflichtverletzung.

 

 

D. Ansprüche P gegen W (Whistleblower-Plattform)

 

I. Anspruch auf Beseitigung der Veröffentlichung

 

  1. § 1004 I 1 analog

 

  • Vorfrage IPR: Art.40 EGBGB gilt auch für Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche aufgrund von Delikt.

 

  • Verdrängung § 1004 durch § 10 TMG? Nein, da T insoweit „eigene“ Informationen vorhält (eigenes Aufklärungsinteresse ggü der Öffentlichkeit steht im Vordergrund, nicht nur Webhosting. Dafür sieht § 10 TMG keine Sonderregelung im Sinne einer Haftungsprivilegierung vor.

 

  • Sachl. Anwendbarkeit § 1004: nicht nur bei Beeinträchtigung Eigentum, sondern analog bei Beeinträchtigung aller Rechtsgüter im Sinne von § 823 I und Schutzgesetze im Sinne von § 823 II.

 

  • Beeinträchtigung APR (§ 823 I) durch Bereithaltung der emails des P im öffentlichen Raum? Güterabwägung erforderlich ähnlich wie oben bei A. Auch hier gut vertretbar Differenzierung nach Inhalten der emails (s.o.). In Abwägung einzugehen ist hier andere Art der rechtlichen Position des W, der motiviert ist durch das Ziel der Aufklärung der Öffentlichkeit. Fraglich, ob für W das Presseprivileg des Art.5 GG gilt. Grds. bezieht sich das Presseprivileg nur auf die Druckpresse, aber Pressebegriff dürfte für neue technische Entwicklungen offen sein, d.h. auch Internetplattformen mit ähnlicher Struktur wie Presseunternehmen (z.B. Vorhandensein einer Redaktion mit Prüfmöglichkeiten und –pflichten) dürften dem Presseprivileg des Art.5 GG unterliegen (aM vertretbar, dann allein auf Meinungsfreiheit abzustellen, auch insoweit Güterabwägung nötig).

 

  • Beseitigungsanspruch § 1004 I 1 setzt, anders als § 823, kein Verschulden voraus.

 

  • Beseitigungsanspruch dürfte hier in Form eines Löschungsanspruchs bestehen, aber wohl nur in Bezug auf emails, die sich auf Informationen über Kontaktpersonen des P beschränken, ohne Indizien für inhaltlich „unangemessene“ Kontakte zu enthalten. Anders für emails, die Diskrepanzen zwischen Außenstellungnahmen und internen Äußerungen verdeutlichen (aM vertretbar).

 

  1. § 823 I  kann im Rahmen Naturalrestitution auch Beseitigung von emails einschließen. Insoweit aber Verschulden erforderlich (auch bei Fahrlässigkeit). Inhaltlich lässt sich Beseitigung im Rahmen von § 249 von Beseitigung als Teil der Naturalrestitution wohl nicht abgrenzen.

 

II. Anspruch auf Unterlassung für die Zukunft, § 1004 I 2 analog: hier kein Anhalt für Wiederholungsgefahr.

 

 

III. Anspruch auf weitergehenden Schadensersatz gemäß § 823 I APR

 

§ 823 geht weiter als 1004: auch Ersatz von Vermögensschäden oder Entschädigung bei Immaterialschäden möglich.

 

1. Haftungsbegründung: grds. s.o. D.I. Verschulden wohl nicht schon bei Einstellen der Informationen auf die Webseite (aM vertretbar), aber bei Nichtlöschen nach Hinweis auf APR-Verletzung betr der emails, die (nur) Hinweise auf Kontaktpersonen geben, ohne inhaltliche Indizien für „unangemessenes“ Verhalten zu enthalten.

 

2. Haftungsausfüllung:

a) Vermögensschaden nicht ersichtlich (s.o. A.)

b) Betr. Entschädigung wg Immaterialschäden wirkt sich Gesichtspunkt eigener Aufklärungszielsetzung der W aus: aus diesem Grund liegt wohl keine so ausgeprägte Schwere der APR-Verletzung vor, dass ein Anspruch auf Entschädigung angemessen erschiene.

 

 

 

Zusatzfrage:

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (in Abgrenzung zur Zuständigkeit der Gerichte anderer Staaten ergibt sich in Deutschland heute weitgehend aus der Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (EuGVVO) idF von 2012. Eine internationale Dimension des Streits besteht hier zum einen deshalb, weil die Hackergruppe, der H angehört, international zusammengesetzt ist, außerdem weil sowohl die möglichen Beklagten I und W ihren Sitz im Ausland haben. Da die EuGVVO nur in Schönfelder-Ergänzungsband enthalten ist, kann vorliegend die Lösung auch mit der ZPO begründet werden (inhaltlich weitgehend mit der EuGVVO übereinstimmend): Die Vorschriften der §§ 12 ff ZPO über die örtliche Zuständigkeit gelten entsprechend für die internationale Zuständigkeit. Danach gilt grds. der Beklagtenwohnsitz als allg. Gerichtstand, daneben besteht nach § 32 ZPO bei Delikten (dazu zählt auch § 1004 BGB analog) der besondere Gerichtsstand des Deliktsortes = Dt. Für vertragl. Ansprüche (hier gegen I) besonderer Gerichtsstand des § 29 ZPO (Gerichtsstand des Erfüllungsortes = hier wohl Dt), auch denkbar Verbrauchergerichtstand nach EuGVVO.

 

 

 

 

Vorschläge zur Bewertung:

 

A. Ansprüche P gegen H

I. Anspruch auf Schadensersatz

1. § 823 I Verletzung APR des P

  •                                                                                                                                   1 P.
  • Mat. Recht:7 P.

2. § 823 II iVm § 202a ff StGB:                                                                                          1,5 P.

 

B. Ansprüche P gegen E(ltern):                                                                                          1,5 P.

 

C. Ansprüche P gegen I

I. Anspruch auf Schadensersatz aus Vertrag

  1. IPR:                                                                                                                          0,5 P.
  2. Mat. Recht:    1 P.

II. Anspruch auf Schadensersatz aus Delikt:                                                                        0,5 P.

 

D. Ansprüche P gegen W

I. Anspruch auf Beseitigung der Veröffentlichung

1. § 1004 I 1 analog                                                                                                              1 P.

2. § 823 I                                                                                                                              0,5 P.

II. Anspruch auf Unterlassung für die Zukunft, § 1004 I 2 analog                                     0,5 P.

III. Anspruch auf weitergehenden Schadensersatz gemäß § 823 I                                      0,5 P.

 

Zusatzfrage:                                                                                                                         1 P.

 

Zusatzpunkte für gute Argumentation:                                                                           2,5 P.

Gesamt:                                                                                                                               18 Punkte

 

ExÜ vom 16.12.2016

 

 Prof. Dr. Alexander Trunk

Examensübungskurs Wintersemester2016/2017

Klausur im bürgerlichen Recht

16.12.2016

K, ein in Kiel wohnender Angestellter, erwirbt bei dem Autohaus A im März 2015 zum Preis von € 30.000 einen VW Passat mit Dieselmotor. K finanziert den Kaufpreis für den Wagen durch ein Darlehen der Volkswagen Bank, einer Konzerntochter der Volkswagen AG. Im September 2015 wird aus den USA bekannt, dass die Volkswagen AG Dieselmotoren ihrer Fahrzeuge mit einer Software ausgestattet hatte, die im Labortestbetrieb wesentlich niedrigere Abgaswerte auswies als auf der Straße.  Auch das von K erworbene Fahrzeug ist mit dieser Software ausgestattet.Das zuständige Kraftfahrt-Bundesamt hat darauf verzichtet, die Betriebserlaubnis für die betreffenden Fahrzeuge zu widerrufen, falls die Fahrzeuge innerhalb einer bestimmten Zeit auf eine neue, korrekte Werte anzeigende Software umgestellt werden. Volkswagen bietet den Besitzern seiner Fahrzeuge kostenfrei eine entsprechende Software-Aktualisierung an.

K,der mit dem Wagen bereits 10.000 km zurückgelegt hat,ist über diese Vorgänge empört. Er habe den Wagen im Vertrauen darauf erworben, dass es sich –wie in der Werbung von Volkswagen ausgeführt wurde –um ein besonders umweltfreundliches Fahrzeug („Öko-Diesel“) handle. Ihm sei es wichtig, ein umweltfreundliches Fahrzeug zu fahren. Im Januar 2016 wendet er sich an das Autohaus A und die Volkswagen AG mit der Aufforderung, den Wagen zurückzunehmen. Darüber hinaus erwarte er eine angemessene Entschädigung. Eine Software-Aktualisierung würde an den höheren Abgaswerten nichts ändern, und auch nach einer solchen Aktualisierung bleibe dem Wagen ein merkantiler Minderwert. Er sei im übrigen auch nicht bereit, der Volkswagen Bank weiterhin Zahlungen für die Finanzierung dieses Fahrzeugs zu erbringen.

Wie ist die Rechtslage?

Aspekte des Kfz-Zulassungsrechts bleiben außer Betracht.

Lösungsskizze:

A. Ansprüche K gg A

I.Anspruch auf Rücknahme des Wagens

1.§ 242iVm § 812 I 1 1.Alt.

a) Leistung A an K = Übereignung des Pkw aufgrund Kaufvertrag. SV läßt offen, ob der Pkw neu oder gebraucht war. Für meiste Fragen ist das nicht relevant, kann aber für Einzelmomente relevant sein, z.B. Regress § 478  nur bei neu hergestellten Sachen.Finanzierung durch Volkswagen Bank spricht für Neuwagenkauf (SV-Auslegung).

b) Kaufvertrag unwirksam? Denkbar Anfechtung § 123.

aa) § 123 I: keine Täuschung durch A selbst, etwaige Täuschung durch VW AG dem A zurechenbar?

 

Probleme:

- Hat VW „getäuscht“?Tatsachenbehauptung oder –unterdrückung, nicht nur Werbeslogan: ja.

- Hat VW den A getäuscht?Täuschungshandlung bezogen sich wohl zuerst auf staatl. Prüfeinrichtungen, hattenaber mittelbar auch die Käuferim Blick (Absatzsteigerung). Das dürfte genügen.

- Hat VW „arglistig“getäuscht?Vorsatz nötig, wohl ja.

- Kausalität der Täuschung für Kaufentscheidung des A: nach SV wohl ja (will gerade ein besonders umweltfreundliches Auto erwerben). Kein Ausschluss der Kausalität durch „Geringfügigkeit“o.ä.

- Ist Täuschungseitens VW AG dem K zurechenbar? Wohl nicht, da nach SV kein Hinweis auf besondere Enge-Beziehung K –VW-AG (könnte anders bei Vertragshändlern o.ä. sein).

 

bb) § 123 II: VW AG war „Dritter“iSv § 123 II (s.o.): K kannte die Täuschung durch VW AGzT KaufVim Frühjahr nicht und musstesie auch nicht kennen. Informationen wurden erst im Herbst 2015 bekannt.

 

è KaufV daher wirksam, Rechtsgrund für Leistung bestand, kein § 812, so dass sich im Ergebnis auch die Frage nicht stellt, ob aus § 812 iVm mit § 242 eine Rücknahmepflicht abgeleitet werden kann.

 

2. Verbraucher-r Rücktrittsrecht gem. § 355betr. Kaufvertrag A mit K: nach SV kein Anhalt, insbes. 14-Tage-Frist § 355 II 1 verstrichen

3.§ 346 I 1 analog oder § 242

a)Wirksamer KaufV: ja, s.o.

b)Rücktritt könnte erfolgt sein nach § 437 I Nr.2

aa) Voraussetzungen

aaa) Sachmangel§ 434. Grds. jawg § 434 I 3,da schlechtere Umweltqualität als angegeben. Unsicherheit betr. Betriebserlaubnis wohl noch kein Mangel; anders wäre es, wenn Betriebserlaubnis tatsachl. entzogen würde(434 I Nr.2); insoweit aM vertretbar wg materialisierten Risikos.

bbb)RücktrittsR gem. 437 I Nr.2, 440 iVm 323

(1) Ausschluss wg Geringfügigkeit des Mangels, 323 V 2: wohl kein Ausschluss

(2) Fristsetzung zur Nacherfüllung § 323 I hier wohl entbehrlich, da auch durch Software-Update Mangel geringerer Umweltfreundlichkeit nicht behoben werden kann (wenn SV zutrifft): vertretbar, § 323 II Nr.3 zubejahen (a.M. aber auch vertretbar und nach eig. Meinung eher vorzuziehen).

 

II. Anspruchauf. Rückgewähr des Kaufpreises: Lösung folgt aus oben, hier aber § 346 unmittelbar anwendbar.

III. Anspruch auf Schadensersatz(kann auch eingreifen, wenn oben RücktrittsR wg Vorrang Nacherfüllung verneint wurde).

1.Anspruch aus § 437 I Nr.3iVm § 280, 281

a)Anspruchsvoraussetzungen

aa) Pflichtverletzung V aus KaufV: Lieferung mangelhafter Sache: ja

bb) Verschulden des K selbst aus §§ 280, 276: nicht selbst, wohl keine Zurechnung Verschulden VW AG (Produzent des Pkw) an V über § 278

cc)Hilfsweise: „Großer SEA“über § 281: käme wohl grds. in Betracht. Aber fraglich, ob insoweit „Unerheblichkeit“iSv 281 I 3 anzunehmen ist. Wenn Parallele zu Rücktritt gezogen würde, wäre dies zu verneinen, aber bei SEA könnte die Wertung anders ausfallen: zwar 280 ja, aber 281 nein (arg.?)

b)Hilfsweise zum Umfang des SEA

aa)Merkantiler Minderwert über § 280 iVm § 249 grds. ersetzbar; aber Umstände müssten genauer dargetan werden (§ 287 ZPO).

bb)Entschädigunggem. § 253 II („Gesundheit“): wäre hier zu weitgehend. Aus genereller Umweltbelastung durch den Pkw folgt noch nicht konkrete Beeinträchtigung des A.

IV. Herabsetzung des Kaufpreisesdurch GestaltungsR -Minderung, § 437 I Nr.2 2.Alt: gut vertretbar, Umfang Tatfrage.

B. Ansprüche K gg Volkswagen AG

I. Anspruch auf Rücknahme des Wagens bzw. Rückgewähr des Kaufpreises (nach Rücktritt etc. vom Kaufvertrag): Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich: kein Vertrag A mit Volkswagen AG, keine Leistungsbeziehung VW AG zu A im Sinne von § 812 etc. Denkbar wäre allenfalls Rücknahmeanspruch als Teil eines SEA, dazu sogleich unter II.

II. Anspruch auf SchadensersatzDelikt o.ä.?

1. Kein vertragl. Anspruch A gg VW AG, da kein Vertrag zwischen diesen beiden Parteien besteht.

 

2. ProdukthaftungsG: zwar wohl Produktfehler, aber keine Körperverletzung des A. „Sache“ist grds. „andere“Sache als der mangelhafte Gegenstand selbst. Mögl. Sonderthematik der Fresserfälle liegt hier wohl nicht vor(aber aM mit guter arg. vertretbar).àProdukthaftung

 

 

greift hier nicht ein.

 

3. § 823 I: „Eigentumsverletzung“(des A); hier wurde Pkw durch VW AG nicht„geschädigt“, sondern gleich als fehlerhafte Sache hergestellt. Wohl keine mit Fresserfällen vergleichbare Lage, da nicht „andere“Teile des Pkw geschädigt wurden, sondern mangelhafte Software isoliert bleibt und als solche auch upgedatet werden kann(aber aM mit guter Arg. vertretbar).

 

4. § 823 IIiVm § 263 StGB: fraglich wohl straf-r Vorsatz betr. A konkret (dolus generalis betr. aller Käufer reicht wohl nicht aus; StGB prüfen). 823 II verweist grds. auf die Schuldform des SchutzG. Bei Schutzgesetzen, die kein Verschulden verlange, genügt nach § 823 II2 jedesVerschulden, d.h. auch Fahrlässigkeit, s. § 276. Hier aber nach StGB für § 263 Vorsatz erforderlich. Daher wohl kein Anspruch A gg VW AG aus § 823 II

 

5. § 826: vertretbar, wenn Vorsatz iS dieser Vorschrift weit ausgelegt wird (auch ggü Endkäufern). Ebenfalls Wertungsfrage Sittenwidrigkeit. Vertretbar, § 826 zu bejahen, richtiger aber wohl Verneinung.

 

C. Ansprüche Volkswagen Bank gg Kauf Zahlungen von Tilgung und Zins

I. Grds. Anspruch aus § 488

II. Für WiderrufsR gem. § 455 gibt SV keine genügenden Anhaltspunkte

III. Einwendungsdurchgriff

1. § 359 (nF seit 2014)

a) VerbundenerVertragiSv § 358 III: Tatfrage, wohl zu bejahen (SV-Auslegung)

b) Einwendungauf finanziertem Vertrag: z.B. auch Minderung,RücktrittSEA aus 437 etc.: demzufolge Konsequenz zu oben.

 

2. § 242 bei Unwirksamkeit des KaufV, s. Pal § 359 Anm.4 denkbar. Aber Kaufvertrag nichtunwirksam(Anfechtung etc.), s.o.

 

D. Ansprüche K gegen Volkswagen Bank: Rückforderung von Leistungen(Darlehensraten): könnte sich aus§ 813ergeben[falls Rücktritt vom Kaufvertrag oben bejaht wird], s. Palandt bei § 359 (359 greift nicht ein).

E. Ausgleichsansprüche der Beteiligten, z.B. Regress § 478?Erörterung wirdnicht erwartet, kann Zusatzpunkte geben.

ExÜ vom 3.6.2016

Prof. Dr. Alexander Trunk

 

 

Examensübungskurs Sommersemester 2016

Klausur im bürgerlichen Recht

3.6.2016

 

 

Der inzwischen hochbetagte bundes- und weltweit bekannte Politiker P vereinbarte vor einigen Jahren mit dem V-Verlag die Herausgabe seiner Memoiren. Zu diesem Zweck wählte er den Journalisten G als Ghostwriter aus. G sollte einen Textentwurf der Memoiren auf der Grundlage von ausführlichen Gesprächen mit P erstellen. Zusätzlich durfte G Einsicht in vertrauliche Dokumente aus dem Privatarchiv von P nehmen und erhielt durch Vermittlung von P zudem Zugang zu vertraulichen Doku­men­ten aus verschiedenen anderweitigen Archiven. P und G schlossen mit dem V-Verlag zwei getrennte Verträge über die Durchführung dieses Projekts. Im Laufe der Projektarbeit – drei Memoirenbände waren bereits erschienen – kam es zu einer gravierenden atmosphärischen Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen P und G. Daraufhin beendete P die Zusammenarbeit. Im Anschluss daran veröffentlichte G, gemeinsam mit dem ihn unterstützenden Mitautor M, im Jahr 2014 im H-Verlag ein Buch über das Projekt mit P, in dem er ausführlich aus (von G im Einver­ständnis mit P angefertigten) Tonbandaufzeichnungen der Gespräche mit P zitierte und seine Sicht des Verlaufs der Zusammen­arbeit darstellte. Die Tonbandauf­zeich­nungen geben sehr persönliche, teilweise drastisch formu­lierte, mitunter abschätzige Einschätzungen von P über andere Politiker wieder.

 

P sieht die Veröffentlichung dieses Buchs durch G und M als Vertrauensbruch. Durch das Buch sei sein Verhältnis zu zahlreichen Persönlichkeiten erheblich beeinträchtigt worden; zudem werde durch die ungereinigten, nicht autorisierten Zitate sein Bild in der Geschichte beeinträchtigt.

 

Welche Ansprüche hat P möglicherweise gegen G, M und den H-Verlag?

 

Aspekte des Urheber- und Verlagsrechts bleiben außer Betracht.

 

 

 

Lösungsskizze:

 

Die Aufgabe ist dem derzeit auch in den Medien diskutierten Fall des Rechtsstreits des früheren Bundeskanzlers Helmut Kohl mit seinem Memoiren-Ghostwriter Heribert Schwan nachgebildet. S. dazu etwa BGH, Urt. v. 10.7.2015, CR 2016, 253 ff, vorausgehend OLG Köln, Urt. v. 1.8.2014, CR 2015, 54 ff.

 

Auslegung Rechtsschutzziel:

1) P will von G aus Vertrag od. EBV od. Delikt oder BereicherungsR

-          Stopp des Vertriebs des Buchs, ggf. Schwärzung von Zitatstellen, ggf. Rückruf bereits verkaufter Exemplare

-          Herausgabe der Tonbänder

-          Schmerzensgeld wg der Veröffentlichung

-          Ggf. Gewinnabschöpfung aus dem Vertrieb des Buchs

-          Ersatz materiellen Schadens, z.B. Anwaltskosten.

 

2) P will von M Stopp des Vertriebs wie oben, ggf. Gewinnabschöpfung aus Vertrieb und mat. SEA (Schmerzensgeld wohl nicht, ebso. nicht Herausgabe von Tonbändern)

 

3) P will von H-Verlag Stopp des Vertriebs u.ä., mat. SEA und Gewinnabschöpfung; Schmerzensgeld wohl nicht. Herausgabe Tonbänder ebso. nicht.

 

 

Gliederung kann auf oberer Ebene entweder nach Parteien oder nach Anspruchsziel erfolgen, beides ist korrekt.

 

 

 

A. Ansprüche P gegen G

 

I. Vertrieb des Buchs

 

1. Stopp des Vertriebs des Buchs

 

a) Anspruch aus Vertrag, Nebenpflicht § 241 II (iVm §242) aus Auftrag § 662

 

Vorab (oder in eigenem Gliederungspunkte) könnte kurz angesprochen, dass P bzw. G betr. Vertraulichkeitsverpflichtungen nicht in den Schutzbereich der jeweiligen Verträge von G und P mit dem V-Verlag einbezogen sind (Gläubigernähe/Schuldnernähe/Vorhersehbarkeit). Außerdem besagt der Sachverhalt nichts über etwaige Vertraulichkeitsbestimmungen in diesen Verträgen.

 

aa) Bestehen eines Auftrags, § 662

aaa) Bestehen von ausdrücklichen Verträgen P mit V sowie V mit H schließt Vertrag zwischen P und H nicht zwingend aus.

bbb) Zwischen P und G bestand nicht nur eine Kooperation auf freundschaftlicher, außerrechtlicher Grundlage, sondern wg des Persönlichkeitsbezugs des Projekts zu G und der damit verbundenen Risiken sowie wg der Vermögenskomponente des Gesamtprojekts auch eine rechtlich geregelte Beziehung.

ccc) Dienstvertrag § 611 bestand nicht, da keine Vergütung von P an G vereinbart.

ddd) GbR § 705 ff bestand nicht, da kein gleichgeordnetes Zusammenwirken an gemeinsamem Vorhaben, sondern entscheidende Rolle des P gewollt.

eee) Daher am besten passend Auftrag §§ 662 ff (unentgeltlich zwischen P und G).

 

bb) Nebenpflicht zur Wahrung von Vertraulichkeit mit Komponente eines Unterlassungsanspruchs ggü. Verletzungen.

aaa) Angesichts der Besonderheit des Projekts (Persönlichkeitsbezug zu P trotz seiner öff. Rolle, „dienende“ Funktion eines Ghostwriters, Zugang zu vertraulichen Dokumenten verschiedener Art mit bekannten Risiken bei Verletzung der Vertraulichkeit) hatte der Auftrag gem. § 241 auch eine Nebenpflicht der Wahrung der Vertraulichkeit des gesprochenen, ggf. auf Tonbändern gespeicherten und im Zuge der Dokumentenrecherchen gewonnenen Erkenntnisse. Allerdings im Einzelfall Abwägung nötig, wie weit die Vertraulichkeit reicht (öff. Interesse kann u.U. überwiegen, auch im Hinblick auf Art.5 GG des G)

bbb) Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit bereits erlangter Informationen ist nicht durch Kündigung des Auftrags entfallen (Vorgänge aus der Vergangenheit).

 

cc) Pflichtverletzung durch Vertrieb des Buchs mit zahlreichen vertraulichen Informationen: grds. einzelfallabhängig, jdf. eine größere Zahl der Informationen dürfte als ausreichend vertraulich einzustufen sein, um den Vertrieb des Buchs in unveränderter Form als rechtsverletzend zu bewerten.

 

dd) Aber Reichweite der Nebenpflicht dürfte sich nicht auf Unterlassung des Vertriebs des Buchs insgesamt beziehen, da das Buch auch Eigenleistungen des G enthält, die keinen Bezug zur Verletzung der Vertraulichkeitsverpflichtung enthalten.

 

à kein Anspruch auf totales Vertriebsverbot des Buchs (Auslegung)

 

 

b) Anspruch aus § 1004 analog iVm § 823 I od. II. Hier in Form Unterlassungsanspruch für Zukunft, § 1004 I 2.

 

aa) Anwendbarkeit neben vertraglichen Ansprüchen nicht ausgeschlossen.

 

bb) § 1004 analog anwendbar bei Beeinträchtigung von Rechtsgütern § 823 I oder Schutzgesetzen § 823 II. Hier einerseits denkbar Verletzung Allg. PersönlichkeitsR als sonstiges R iSv § 823 I, andererseits Verletzung von § 201 I Nr.2 StGB als Schutzgesetz.

 

aaa) In beiden Varianten ist eine umfassende Abwägung des Persönlichkeitsschutzes des P mit rechtlich insbes. aus Art.5 I GG geschützten Interessen des G sowie dem Interesse der Öffentlichkeit erforderlich. G war einerseits Journalist (insofern hervorgehoben geschützt im Rahmen Art.5 GG Pressefreiheit, hier aber war er in eher dienender Funktion als Ghostwriter tätig, d.h. Schutz Art.5 GG insoweit abgeschwächt). Das Interesse der Öffentlichkeit an Kenntniser­langung der Zitate zur Beurteilung der Rolle des P als Politiker ist relevant im Rahmen  von Art.5 GG, aber auch im Strafrecht: § 201 I StGB: „unbefugt“. Allerdings nach Sachverhalt kein Hinweis auf „neue“ Informationen, sondern nur auf Einschätzungen des P über andere Politiker. Relevanz dieser Informationen eher begrenzt. Außerdem waren diese Zitate nur ein begrenzter Baustein der Informationen der Öffentlichkeit über die Persönlichkeit des P. Daher ist das Informationsinteresse der Öffentlichkeit im vorliegenden Fall als eher beschränkt anzusehen und zu gewichten.

 

bbb) Abwägung spricht daher eher für Überwiegen APKR des P bzw. Verletzung von § 201 I Nr.2 StGB (wobei hier möglw. straf-r relevantes Verschulden des G – Vorsatz gem. § 15 StGB – fehlt, so dass daran die Verletzung des Schutzgesetzes scheitern könnte; abhängig von Sachverhalts­einzel­heiten).

 

ccc) Weiter drohende Verletzung für die Zukunft (Wiederholungsgefahr): liegt vor, solange das Buch noch vertrieben werden kann.

 

ddd) RFolge ist grds. Unterlassungsanspruch, aber dieser bezieht sich nur auf Unterlasssung bestimmter APKR-verletzender Zitate, nicht auf Vertrieb des Buchs insgesamt.

 

à kein Anspruch auf totales Vertriebsverbot des Buchs aus § 1004 analog.

 

 

2. Nichtvertrieb (z.B. durch „Schwärzung“) von Zitatstellen

 

a) Anspruch aus Vertrag

Grds. Verweisung auf oben 1.a). Insoweit greift grds. Unterlassungsanspruch wg Verletzung der Vertraulichkeit jdf. bei einigen Zitaten wohl durch (abhängig von Einzelfallbetrachtung).

 

à Anspruch auf Unterlassung der Verbreitung bestimmter Zitate in dem Buch besteht, kann z.B. durch Schwärzung der Zitate im Buch erfüllt werden. Fraglich, ob G die Erfüllung dieses Anspruchs möglich ist (§ 275). Jdf. Bemühen des G darum durch Einwirkung auf den H-Verlag dürfte möglich sein: G muss ggf. Vertrag mit Verlag kündigen.

 

Wenn der Verlag das Buch gänzlich aus dem Vertrieb zieht, ist dies aus Praktikabilitätsgründen möglich, aber nicht rechtlich verpflichtend.

 

b) Anspruch aus § 1004 analog

S. bereits oben 1.b). Insoweit besteht ebso. ein Anspruch auf Unterlassung der Verbreitung bestimmter Zitate in dem Buch. Unmöglichkeit ebso. zu beurteilen.

 

 

3. Rückruf bereits verkaufter Exemplare

 

a) Anspruch aus Vertrag: ergibt sich wohl nicht aus der Nebenpflicht (andere Auslegung vertretbar); Dürfte im Verhältnis zu G auch unmöglich sein (§ 275), da G den Vertrieb nicht steuert.

 

b) Anspruch aus § 1004 analog. Insoweit kommt § 1004 I 1 in Betracht: Beseitigungsanspruch (nicht 1004 I 2 Unterlassung für Zukunft). Aber Erfüllung dem G unmöglich (§ 275).

 

c) Anspruch aus § 823: Rückruf dürfte wohl nicht als Schadensersatz, sondern als Beseitigung iSv § 1004 I 1 zu qualifizieren sein.

 

 

II. Herausgabe der Tonbänder, s. insoweit BGH v. 10.7.2015 (s.o. Vorspann-Informationen)

 

1. Anspruch aus Vertrag, § 667 iVm § 662 (so BGH)

 

a) Bestehen eines Vertrags (Auftrag gem. §§ 662 ff) zwischen G und P: ja, s.o. I.1.

 

Beendigung des Auftrags durch Widerruf seitens P § 671: ja, durch Vertrag des P mit H-Verlag nicht ausgeschlossen. Auf Beendigung des Auftrags kommt es aber für § 667 grds. nicht an. Relevanz jedoch für wohl für Fälligkeit des Anspruchs, s.u. b.cc] [ggf. auch für etwaige Gegenrechte des G, z.B. im Rahmen einer EBV-Prüfung dazu s.u. 2.]

 

b) Herausgabepflicht des aus dem Auftrag Erlangten, § 667.

aa) Tonbänder selbst wurden bei lebensnaher Auslegung von G gestellt, d.h. nicht unmittelbar „aus dem Auftrag erlangt“.

bb) Aber „besprochene Tonbänder“ sind im inneren Zusammenhang mit dem Auftrag (Erstellung der Memoiren) erlangt, und werden von der Herausgabepflicht erfasst. „Trennung“ der Informationen von den Bändern kaum möglich (es sei denn durch Überspielung auf ein anderes Medium und anschließende Löschung der Bänder; soweit technisch überhaupt möglich und nicht wiederherstellbar).

cc) Fälligkeit der Herausgabeanspruchs (§ 271 „nach den Umständen“) könnte fehlen, solange der Auftrag weiter besteht. Aber ist durch Widerruf des Auftrags seitens P gem. § 671 erloschen.

 

c) Gegenrechte (mit Einrede gem. § 273 geltend zu machen, nicht § 320): Aufwendungs­ersatzanspruch G gg. P auf Kosten für Tonbänder gem. § 670.

 

 

 

2. Anspruch aus § 985 (so OLG Köln)

 

a) Anwendbar neben § 667.

 

b) Eigentum des P an den Tonbändern

 

Urspr. war G Eigentümer. P könnte aber durch Besprechen der Bänder im Rahmen der Projektarbeit gem. § 950 Eigentum erworben haben, wenn man das besprochene Tonband als neue Sache ansähe, die entweder durch „Verarbeitung“ oder anderweitige „Umbildung“ des vorher unbeschriebenen Tonbands entstanden ist.

 

Begriff der „neuen“ Sache wird von Verkehrsanschauung bestimmt, wobei wesentlich auch wirtschaftliche Gesichtspunkte sind. Hier ergänzen sich wirtschaftliche und ideelle Gesichtspunkte: Für eine „neue“ Sache spricht, dass die von P besprochenen Tonbänder – wegen ihres „Inhalts“  -einen höheren Wert haben als die unbesprochenen Bänder, und sie haben auch einen vorher nicht bestehenden zusätzlichen ideellen Wert. Dagegen lässt sich anführen, dass Tonbänder wesensmäßig auf Bespielen ausgerichtet sind. Würde man das Bespielen generell (oder jedenfalls bei wirtschaftlicher Auswirkung im Sinne einer Werterhöhung) als Herstellung einer neuen Sache bewerten, würde eine den üblichen Zwecken entsprechende Verwendung des Gegenstandes zu einem Eigentumswechsel führen (unabhängig von rechtsgeschäftl. Übertragung, auch bei gestohlenen Tonbändern etc.). Außerdem käme es möglw. zu Rechtsunsicherheit, unter welchen Umständen ein Bespielen der Bänder zu einem Eigentumswechsel führt und wann nicht. Betr. der Dimension der geistigen Leistung ließe sich auch anführen, dass Vergütungen für geistige Leistungen und etwaige Ausgleichsansprüche darüber besser auf der Ebene des Vertragsrechts oder ggf. des Rechts geistigen Eigentums gelöst werden sollten als auf der Ebene des Sachenrechts.

 

Für die Falllösung sind beide Auffassungen vertretbar, sollten aber begründet werden. BGH hat Herstellung einer neuen Sache verneint.

 

Würde man eine neue Sache bejahen, wäre wohl eine „Umbildung“ anzunehmen (Verarbeitung bezieht sich wohl eher auf mechanische Prozesse), und P wäre im Fall des Memoirenprojekts wohl als Hersteller anzusehen, nicht der „dienende“ Ghostwriter.

 

à Ergebnis: hier wohl kein Eigentumserwerb an den Bändern durch P (aM vertretbar).

 

 

3. Anspruch aus § 1004 I 1 Beseitigung:

 

a) Anwendbar, obwohl oben § 985 abgelehnt wurde, denn hier geht es nicht um Schutz des Eigentums (an den Bändern), sondern um ein anderes Rechtsgut (APKR).

 

b) Nichtherausgabe Tonbänder (hinsichtlich derer mit Beendigung des Auftrags kein BesitzR des G mehr besteht) dürfte als Beeinträchtigung/Störung des APKR des P anzusehen sein (Gefahr weiterer Nutzung „seiner“ Aufnahmen durch G etc.). Insoweit ebf. Abwägung zwischen den Interessen des P und des G nötig. Auch insoweit dürfte hier APKR des P überwiegen.

 

c) Kein Duldungsanspruch G ggü P aus § 1004 II; könnte sich vor allem aus einem BesitzR des G hinsichtlich der Bänder aus § 986 ergeben. Aber dies ist wg Auflösung des Auftrags durch P erloschen.

 

à Im Ergebnis daher wohl auch Herausgabeanspruch betr. der Bänder nach § 1004 I 1.

 

 

 

III. Schmerzensgeld wg der Veröffentlichung

 

1. Vertraglicher Anspruch: Verletzung Vertraulichkeitspflicht als Nebenpflicht des Auftrags zwischen P und G führt ohne entsprechende Spezialregelung nicht zum Ersatz immaterieller Schäden, arg. § 253.

 

2. § 823 I wg Verletzung APKR iVm Art.1, 2 GG kann zu Anspruch auf Schmerzensgeld führen.

a) APKR ist das Recht des Einzelnen auf Achtung seiner personalen und sozialen Identität in all ihren Auswirkungen“.

b) Feststellung einer Verletzung des APKR setzt eine umfassende Güterabwägung voraus. In die Abwägung einzubeziehen sind auch die betroffenen Sphären (hier Mischung von Intimsphäre, Privatsphäre und Individualsphäre – je nach Aussagen -, die Schwere des Eingriffs und etwaige eigenes Verhalten des Betroffenen. Im vorliegenden Fall steht das Schutzinteresse des P (Wahrung Vertraulichkeit, erhebliche Beeinträchtigungen, polit. Relevanz) gegen die – auch von G wahrgenommenen – Öffentlichkeitsinteressen (polit. Bedeutung der Person des P und Bewertung seiner Tätigkeit). Andererseits: Einschaltung eines Journalisten als Ghostwriter barg für P erkennbar Risiken, die Verbreitung der inhaltlichen Zitate erscheint in ihrer inhaltlichen Bedeutung eher begrenzt. Aber: auch in solcher Lage darf sich Memoirenschreiber grds. auf Vertraulichkeit verlassen (vielleicht auch gerade deshalb, weil die Bänder nichts wirklich Neues enthalten, so dass das Interesse der Öffentlichkeit daran begrenzt ist).

-- APKR-Verletzung daher wohl zu bejahen (Die genannten Argumente könnten auch bereits oben entwickelt werden.)

 

c) Für Zuerkennung Schmerzensged ist darüber hinaus eine„schwerwiegende“ Beeinträchtigung des APKR notwendig, und die Beeeinträchtigung darf nicht auf andere Weise als durch Schmerzensgeld ausgleichbar sei. Für Gewicht der Verletzung kommt es u.a. auf Art, Bedeutung und Tragweite (auch: Dauer, Wiederholtheit) des Eingriffs an, Anlass und Beweggrund des Handelnden, Grad des Verschuldens. Gegen Schmerzensgeld spricht das politisch-öffentliche Anliegen des G, auch seine Stellung als im Bereich der Zeitgeschichte arbeitender Journalist, ferner die nicht allzu originellen, P nicht wirklich „beschädigenden“ Äußerungen/Zitate. Für Schmerzensgeld spricht dagegen, dass G nicht als Journalist, sondern als Ghostwriter beschäftigt wurde, und dass gerade angesichts der nicht spektakulären Aussagen des P das Öffentlichkeitsinteresse eher begrenzt war; in dieser Lage wäre Wahrung der Vertraulichkeit vorrangig gewesen. Für Schmerzensgeld spricht auch, dass sonst APKR-widrige Kommerzialisierung der erhaltenen Informationen erleichtert würde.

 

Im Ergebnis ist hier sowohl Verneinung als auch Bejahung Schmerzensgeldanspruch vertretbar. Besser begründbar erscheint grds. Bejahung Schmerzensgeldanspruch, aber in begrenztem Umfang (z.B. 20.000,-- €; Vergleich mit anderen Fällen, z.B. Kachelmann 600.000,-- €). Nach BGH-Rspr. kann auch Verletzergewinn einbezogen werden. Das dürfte aber ggü. G nur beschränkt eingreifen (Honorar aus Vertrag mit H-Verlag).

 

Aber G kann mit H gem. § 840 I Gesamtschuldner sein für insoweit höhere Schmerzens­geldforderung gg H-Verlag (soweit nicht intern Gesamtschuldnerausgleich insoweit nach § 426 I 1 modifiziert ist).

 

 

IV. Ersatz materiellen Schadens, z.B. Anwaltskosten.

 

Ein entsprechender SEA des P gg G ergibt sich sowohl auf vertraglicher Grundlage (§ 280 iVm Verletzung Vertraulichkeits-Nebenpflicht) als auch aus § 823 I (APKR).

 

 

 

V. Gewinnabschöpfung aus dem Vertrieb des Buchs

 

1. Nicht ersichtlich im Rahmen des Auftragsverhältnisses.

 

2. Aber kann mittelbar im Rahmen der Bestimmung des Schmerzensgeldes bei § 823 I erfolgen (s.o. III.)

 

2. Anspruch auf Herausgabe Verletzergewinn könnte sich auch aus § 812 I 2.Var. (Eingriffskondiktion) ergeben. Aber Anwendbarkeit Eingriffskondiktion neben vertraglicher Ausgleichsordnung und deliktischer Regelungen zu APKR zweifelhaft. Lösung über Schmerzensgeld erscheint flexibler, so dass § 812 wohl nicht anwendbar ist. Im übrigen fraglich, ob dem APKR ein entsprechender genereller Zuweisungsgehalt für Verletzergewinne zukommt. Grds. wohl zu bejahen, dürfte aber wohl vor allem bei primär wirtschaftlichem Handeln des Eingrei­fenden gelten. Bei G lag nach SV wohl die politische Aktion im Vordergrund, weniger die Gewinnerzielungsabsicht (anders wohl beim H-Verlag).

 

à Ergebnis: Anspruch gg G auf Herausgabe Verletzergewinn aus § 812 dürfte zu verneinen sein (a.M. aber vertretbar).

 

 

 

B. Ansprüche P gegen M

Weitgehend kann auf oben verwiesen werden. Im folgenden werden nur Besonderheiten angesprochen.

 

I. Vertrieb des Buchs

 

1. Vertragliche Beziehungen und entsprechende Ansprüche P gegen M bestehen nicht.

 

2. Aber M ist als Mitautor des Buchs ebenfalls Störer iSv § 1004 und unterliegt damit ebenfalls dem Vertriebsverbot betr. der Zitatstellen.

 

II. Herausgabe der Tonbänder: keine Ansprüche, M steht mit P nicht in Vertragsbeziehungen und ist auch nicht Besitzer der Tonbänder.

 

III. Schmerzensgeld wg der Veröffentlichung

 

1. Bei isolierter Betrachtung kein SEA aus § 823 iVm Art.1, 2 GG, weil seine Rolle im Gesamtvorgang (wg fehlender besonderer Vertrauensbeziehung zu P) wohl nicht als schwerwiegende APKR-Verletzung zu bewerten ist.

 

2. Aber Mithaftung des M auch in Bezug auf Schmerzensgeld könnte sich aus § 830 ergeben. Aber insoweit nach SV wohl keine ausreichenden Anhaltspunkte für Mittätervorsatz iSd des StGB (a.M. vertretbar).

 

 

IV. Ersatz materiellen Schadens, z.B. Anwaltskosten: grds. wie oben, aber nicht aus Vertrag.

 

V. Gewinnabschöpfung aus dem Vertrieb des Buchs: wohl zu verneinen, arg. wie oben bei III. bzw. Nichtanwendbarkeit § 812 1 2.Var.

 

 

C. Ansprüche P gegen H-Verlag

Weitgehend kann auf oben verwiesen werden. Im folgenden werden nur Besonderheiten angesprochen.

 

I. Vertrieb des Buchs: grds. wie oben C. Unmöglichkeitsfrage stellt sich bei H-Verlag grds. nicht; anders nur in Bezug auf Rückruf bereits verkaufter Exemplare: teilweise unmöglich geworden sein, soweit die Bücher bereits verkauft wurden.

 

II. Herausgabe der Tonbänder: nein, da H-Verlag nicht im Besitz der Tonbänder ist.

 

III. Schmerzensgeld wg der Veröffentlichung: grds .wie oben  A. (auch zugunsten des H-Verlags sprechen öffentliche Informationsinteressen, die mit APKR des P abzuwägen sind. Allerdings fehlt bei H-Verlag die die Schwere des APKR-Verstoßes bei G prägende Verletzung eines Vertrauens­verhältnisses. Verletzergewinn bei H-Verlag anders zu bestimmen als bei G.

G und H haften insoweit wohl als Gesamtschuldner (§ 840), denn sie dürften insoweit Mittäter gem. § 830 sein. (Anders evtl. M, abhängig von Sachverhalt).

 

IV. Ersatz materiellen Schadens, z.B. Anwaltskosten: s.o.

 

V. Gewinnabschöpfung aus dem Vertrieb des Buchs: s.o.

ExÜ vom 11.12.2015

Prof. Dr. Alexander Trunk

 

Examensübungskurs Wintersemester 2015/2016

Klausur im bürgerlichen Recht

11.12.2015

 

 

 

 

S betrieb bis Ende des Jahres 2014 in Kiel ein Einzelhandelsgeschäft. Am 15. Januar 2015 beantragte S die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen; das Insolvenzverfahren wurde am 30.1.2015 eröffnet und V zum Insolvenzverwalter bestellt.

 

V stellte fest, dass S Anfang Dezember 2014 an die B-Bank in Frankfurt, bei der S ein Konto unterhielt, eine Zahlung von € 6000,-- geleistet hatte, um  den Negativsaldo seines Girokontos zurückzuführen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich S zwar schon in Liquiditätsschwierigkeiten, war aber noch nicht zahlungs­unfähig. Die Bank hatte S dringlich zu dieser Zahlung aufgefordert, da sie sonst das Konto kündigen müsse. Der Bank war bekannt, dass S Zahlungsschwierigkeiten hatte, sie vertraute aber auf die Zusi­cherung des S, er werde diese durch das Weihnachtsgeschäft überwinden.

 

V forderte die B-Bank zur Rückzahlung der € 6000,-- auf. Die Bank verweigerte dies. Daraufhin rechnete V in Höhe von € 2000,-- gegen eine anderweitige Forderung der B-Bank gegen S auf. Außer­dem trat V den Restbetrag der Rückzahlungsforderung in Höhe von € 4000,-- an das Inkasso­unter­nehmen I in Hamburg mit der Maßgabe ab, dass I versuchen sollte, die Forderung gegen die B-Bank durchzusetzen und sich zugleich verpflichtete, im Falle eines Erfolgs die Hälfte des Rückzah­lungs­betrags der B-Bank an V auszuzahlen.

 

G, ein Gläubiger des S, erfährt in der Gläubigerversammlung am 5.3.2015 von diesen Vorgängen. Er hält die Handlungen des V für unzulässig. Aus seiner Sicht hätte V die Forderung gegen die B-Bank selbst durchsetzen müssen und hätte auch nicht aufrechnen dürfen.

 

Wie ist die materielle Rechtslage?

 

Sollte es aus Sicht der Bearbeiterin oder des Bearbeiters auf tatsächliche Umstände ankommen, die aus dem Sachverhalt nicht klar zu ersehen sind, wird eine alternative Lösung empfohlen.

 

 

Lösungsskizze:

 

Gegenstand der Klausur waren Fragestellungen aus dem Schuldrecht (insbesondere: Haftungsrecht, Aufrechnung, Abtretung) mit Bezügen zum Insolvenzrecht (insbesondere: Insolvenzanfechtung). Aus Übungsgründen wurden die insolvenz­rechtlichen Aspekte im Sachverhalt der Arbeit akzentuiert, vertiefte Kenntnisse im Insolvenzrecht waren aber nicht erforderlich. Die notwendigen Grundkenntnisse werden in der Pflichtvorlesung „Einführung in das Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht“ vermittelt. Die Fragestellung kann auch ohne Erörterung der speziellen insolvenzrechtlichen Anspruchsgrundlagen im Ergebnis zutreffend oder zumindest vertretbar beantwortet werden (z.B. über § 812 BGB statt der Insolvenzanfechtung oder über § 280 BGB statt § 60 InsO).

Bewertungsrelevant ist insbesondere, ob Bearb. die drei nach Personen gegliederten Sachverhalts­komplexe ( V gg B-Bank, G gg V und – etwas weniger wesentlich – G gg B-Bank) unterscheiden.

 

 

 

I. Ansprüche V gegen B-Bank (einschl. Aufrechnung)

 

1. Anspruch auf Rückzahlung 6000,-- aus InsAnfechtung

 

a) Anspruch entstanden

 

aa) § 143 I 1 iVm § 130 I Nr.1 (sog. kongruente Deckung).

aaa) Deckung hier (+) durch Zahlung § 362 Erfüllung

bbb) Für AnfechtungsTB maßgeblicher Zeitraum der Handlung („Krise“) max. 3 Monate vor InsAntrag: hier (+)

ccc) Zahlungsunfähigkeit S bei Erfüllung noch (-)

ddd) Kenntnis von Zahlungsunfähigkeit oder dafür sprechenden Umständen: kann nicht vorliegen, wenn noch keine Zahlungsunfähigkeit vorlag!

-- Daher kein Anspruch nach dieser Vorschrift

 

bb) § 143 I 1 iVm § 131 (sog inkongruente Deckung)

aaa) Deckung (+)

bbb) die die B-Bank „nicht zu beanspruchen“ hatte: (-), da grds. Rückzahlungsanspruch aus Girovertrag bestand = sog. ZahlungsdiensterahmenV iSv § 675 f II, der im Fall einer (vereinbarten oder geduldeten Kontoüberziehung Rechtscharakter eines Darlehens iSv § 488 hat.

ccc) die die Bank „nicht zu der Zeit“ zu beanspruchen hatte:

 

Zur Vertiefung s. Uhlenbruck, InsO, § 131 Rdz.8 „Nicht zu der Zeit hat ein Gläubiger Befriedigung zu beanspruchen, wenn eine Forderung noch nicht fällig, betagt oder aufschiebend bedingt ist.“ „Führt der Gläubiger die Fälligkeit durch Kündigung oder in ähnlicher Weise herbei, ist für die Frage der Inkongruenz entscheidend, ob die Kündigung und eine etwaige Kündigungsfrist vor der Krise liegen bzw. ob das Kündigungsrecht anfechtungsfest begründet worden war“. Beachte: „Die Kündigung selbst kann eine anfechtbare, die Befriedigung erst ermöglichende Rechtshandlung sein“ (s. (Kirchhof, in: MünchKomm-InsO, § 131 Rdnr. 41a).

 

Fraglich ist, ob hierbei jederzeitiges RückforderungsR (Fälligkeit!) besteht oder ob besondere Kündigung notwendig ist: letzteres ist der Fall nach § 488 III BGB. Im vorliegenden Fall war zwar wohl KündigungsR iSv § 490 gegeben, aber Kündigung ist nicht erfolgt. – daher wohl Rückzahlung nicht zu der genannten Zeit zu beanspruchen (aM vertretbar wg Bestehen des KündigungsR, auch wenn Kündigung nicht ausgesprochen wurde; KündigungsR selbst wurde nicht in anfechtbarer Weise begründet).

 

ddd) Anfechtungszeitraum (Krise):

(1) 131 I Nr.1: max. 1 Monat vor InsAntrag (-)

(2) 131 I Nr.2: max 3 Monate vor InsAntrag + Schu zu dieser Zeit zahlungsunfähig: (-)

(3) 131 I Nr.3: max. 3 Monate vor InsAntrag und Kenntnis Gläubiger von Benachteiligung der anderen InsGläubiger: hier fraglich, weil nach SV nicht ganz klar, wie hoch die Bank das InsRisiko einschätzte; Beweiserleichterung § 131 II ist ebf. nicht klar, daher wohl richtig alternative Lösung: 131 I Nr.3 kann eingreifen oder auch nicht (SV!).

 

cc) § 143 iVm § 132 (-), da S zZt Zahlung nicht zahlungsunfähig war.

 

dd) § 143 iVm § 133 vorsätzl. Gläubigerbenachteiligung: nach SV wohl eher (-)

 

-- Zwischenergebnis: 131 I Nr.3 denkbar, aber nicht ganz sicher (hängt von tatsächl. Umständen ab).

 

 

b) Anspruch teilweise erloschen durch Aufrechnung §§ 387 ff

 

aa) Voraussetzungen §§ 387 ff:

 

aaa) Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit, Vollwirksamkeit und Fälligkeit der Aktivforderung (mit der aufgerechnet wird), Erfüllbarkeit der Passivforderung (+)

 

bbb) Aufrechnungsausschluss:

 

(1) Kein Ausschluss durch §§ 94 ff InsO (regeln nur Aufrechnung durch Gl)

(2) Aufrechnungsausschluss (vertretbar auch Begründung Unwirksamkeit nach § 134 BGB) wegen Verstoß gegen Verbot der Sonderbefriedigung einzelner Gläubiger (durch Aufrechnung wird nicht nur die Ford des V befriedigt, sondern auch die Forderung der B-Bank)?

 

Zu Aufrechnung durch InsVerwalter s. BGH, Urt. vom 8. Mai 2014,  IX ZR 118/12, InsVerwalter darf nicht mit Aktivforderung gegen InsForderung aufrechnen, wenn dies klar und eindeutig der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger als dem Zweck des Insolvenzverfahrens zuwiderläuft (abhängig von Fallumständen, z.B. Einbringlichkeit der Aktivforderung).

 

Hier rechtlich und tatsächlich verschiedene Meinungen vertretbar. Nach SV aber kein Hinweis auf Uneinbringlichkeit der Forderung des S gegen die B-Bank, daher nach BGH-Rspr wohl Fall der Unzulässigkeit (nicht nur Pflichtwidrigkeit!) der Aufrechnung.

 

dd) Falls Aufrechnungsausschluss aus InsR oder Vorliegen Verbotsgesetz verneint wird, kommt § 138 in Betracht? Wohl nicht Grad der Sittenwidrigkeit erreicht.

 

-- Damit Aufrechnung wohl unwirksam.

 

c) Aktivlegitimation des InsV folgt grds. aus Verwaltungs- und Verfügungskompetenz gem. § 80 InsO.  Kann entfallen sein durch Abtretung.

 

Insolvenzanfechtungsansprüche sind nicht grds. unabtretbar gem. § 399 (so früher Lit. mit Auffassung, dass Anfechtung untrennbar von Person des InsVerwalters, aA aber BGH), auch kein besonderes Abtretungsverbot nach InsO (s. BGH, Urt. vom 17. Februar 2011 - IX ZR 91/10).

 

- Mögliche RWidrigkeit des Kausalgeschäfts beeinträchtigt die abstrakte Abtretung §§ 398 ff grds. nicht.

 

- Aber Abtretung selbst könnte unwirksam sein: keine ausreichenden Hinweise auf Sittenwidrigkeit § 138. Denkbar Verstoß gg gesetzl Verbot § 134:

= keine Verletzung verfahrensrechtlicher Schutzvorschriften der InsO gem. §§ 156 ff InsO, und diese hätten auch keine Außenwirkung (§ 164 InsO).

= Nach Rspr ist aber eine Abtretung, die offenbar insolvenzzweckwidrig ist, nichtig (Begründung wohl über § 134). Aber vorliegend ist Durchsetzbarkeit Anfechtung unsicher; durch die Abtretung werden der InsMasse Kosten erspart. Auch die speziellen Umstände des Kausalgeschäfts (ungeltl. Abtretung, aber Teilweiterleitung eines etwaigen Erlöses) sind unter den vorliegenden Umständen kein Fall offensichtlicher Insolvenzzweckwidrigkeit.

 

-- daher V nicht mehr zur Geltendmachung der Forderung aus InsAnfechtung berechtigt.

 

 

2. Anspruch auf Rückzahlung 6000,-- aus § 812 I 1

 

a) Anwendbarkeit neben §§ 129 ff InsO grds. denkbar.

b) Hat B-Bank teilw. Schuldbefreiung erlangt? Nein, wenn Aufrechnung nicht wirksam (s.o.). Falls oben Wirksamkeit Aufrechnung bejaht, dann etwas erlangt.

c) Durch Leistung des S

d) Rechtl. Grund: lag grds. in DarlehensV. Besondere Umstände des InsAnfechtungsR schließen RGrund nicht aus. – Abhilfe schafft nicht BereicherungsR, sondern InsAnfechtungsR.

 

 

3. Anspruch auf Schadensersatz gg Bank in Höhe 6000,-- wg drängender Aufforderung und Herbeiführung Sondertilgung betr. Negativsaldo, könnte sich auf § 280 iVm § 488 gründen.

 

a) Anwendbarkeit neben § 129 ff InsO unbeeinträchtigt (anderes Anspruchsziel: SEA!)

b) Vertrag: Geduldete Überziehung des Kontokorrents im Rahmen Girovertrag (heute: Zahlungsdiensterahmenvertrag. § 675 f.) ist als Darlehen iSv § 488 zu bewerten.

c) Pflichtverletzung: Drängen auf Tilgung ist zwar grds. rechtlich nicht zu beanstanden (milderes Mittel im Vergleich zu Kündigung § 490). Aber insolvenz-r Interessenlage ist auch im Vertrag zu berücksichtigen.

d) Verschulden (mit Vermutung § 280 II): schärfere Maßstäbe als bei InsAnfR gelten (Fahrlässigkeit der Bank genügt!).

e) Aber ebf. durch Abtretung (Auslegung zu Reichweite der Abtretung!) keine Aktivlegitimation mehr.

 

 

II. Ansprüche oder andere Handlungsmöglichkeiten G gegen V

 

1. § 60 InsO

 

a) Eröffnetes Insolvenzverfahren (+)

b) Pflichtverletzung (insolvenzspezifische Pflichten) des Insolvenzverwalters

aa) Aufrechnung durch Insolvenzverwalter: wohl ja, auch wenn Aufrechnung als solche wirksam sein sollte (s.o.)

bb) Inkassozession (§§ 398 ff BGB: Vertrag über die Abtretung [zu unterscheiden von Grundgeschäft, z.B Forderungskauf], Forderung abtretbar)

aaa) Grundsätzlich zulässig (statt Selbstgeltendmachung): wohl ja, s.o.

bbb) Problem unentgeltl. Zession gegen Zusage nur einer (teilweisen) Erlösweiterreichung: wohl ebenfalls zulässig bei Unsicherheit (SV-Frage), s.o.

 

b) Verschulden, grds. § 276 (Vorsatz oder Fahrlässigkeit), aber für Fahrlässigkeit Milderung nach § 60 1 2 InsO (Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters: setzt z.B. auch betriebswirtschaftliche Kenntnisse voraus): Verschulden ist zu prüfen, wenn oben betr. Aufrechnung und Zession Pflichtverletzung bejaht wurde.

Betr. Zession dürft Rücksprache mit Gläubigerausschuss das Verschulden entfallen lassen.

Das gilt aber nicht für Aufrechnung, da insoweit keine Rücksprache erfolgte.

 

c) Problem Aktivlegitimation: wg § 92 S.2 wohl nur von neu zu bestellendem (ggf. Sonder-)Insol­venzverwalter geltend gemacht werden.

 

 

2. § 280 BGB: kein mat-r Schuldverhältnis, daher Notwendigkeit § 60 (schließt Notwendigkeit einer analogen Anwendung von § 280 BGB aus).

 

3. § 823 I BGB: keine RGutsverletzung des G

 

4. § 823 II BGB iVm ins-r Vorschriften, die als SchutzG der Gläubiger zu bewerten wären: wohl (fast) alle ins-r Vorschriften dienen auch dem Schutz der Gläubiger. Aber wohl § 60 vorrangig (aM vertretbarI, und in jedem Fall § 92 S.2 InsO.

 

5. Alternativ andere Handlungsmöglichkeiten: Handeln in GlVersammlung, Anregung an InsGericht zum aufsichtlichen Einschreiten.

 

 

 

III. Ansprüche G gegen B-Bank

 

1. Denkbar § 280 iVm § 488 bei Einbezug G in Schutzbereich des DarlehensV des S mit B-Bank:

-  Leistungsnähe: Dritter muss bestimmungsgemäß mit Leistung in Berührung kommen und Gefahren durch die Leistung wie die Vertragsparteien ausgesetzt sein: im Fall der Gläubiger des S wohl nicht der Fall

- Gläubigernähe: Gläubiger des darlehens-r Rückzahlungsanspruchs = S-GmbH müßte an Einbezug ihrer Gläubiger in den Schutzbereich des Darlehens besonderes Interesse haben oder für ihr „Wohl und Wehe“ verantwortlich sein: (-)

- Vorhersehbarkeit: wohl ebf. (-).

 

-- Keine Haftung B-Bank ggü G aus Vertrag

 

 

2. Denkbar § 823 II iVm InsR:

die insolvenz-r Vorschriften über Verbot von Sondertilgungen im Vorfeld der Insolvenz (Anfechtungsrecht) sind wohl Schutzgesetze. Aber hier wohl nicht verletzt. Regelungen zu  Bankvertrag § 488 etc. sind keine Schutzgesetze für Insolvenzgläubiger. Auch nicht der Bankvertrag selbst.

 

Im übrigen dürfte auch insoweit § 92 InsO eingreifen (diesmal § 92 S.1: Aktivlegitimation bei InsVerwalter).

ExÜ vom 6.3.2015

Gebrauchtwagenhändler V aus Düsseldorf stellte am Abend des 24. Mai 2014 einen gebrauchten VW Passat für zehn Tage zur Internetauktion bei eBay mit einem Startpreis von 1 € ein. Der Kaufinteressent K aus Kiel nahm das Angebot wenige Minuten später an, wobei er ein Maximalgebot von 555,55 € festlegte. Nach rund sieben Stunden brach V die Auktion ab. Zu dieser Zeit war K der einzige Bieter. Auf dessen Nachfrage teilte V mit, dass er einen Käufer außerhalb der Auktion gefunden habe. Der VW hatte einen Wert von 5.000 €.

 

K tritt seine Ansprüche aus dem Vorgang an seinen Bruder B ab, der bereit ist, die Forderung gegebenenfalls einzuklagen. Beide vereinbaren, dass sie, falls V etwas zahlt, den Erlös hälftig teilen wollen. Davon erfährt G, ein Gläubiger des B. Er pfändet daraufhin die Forderungen des B gegen V.

 

Wie ist die materielle Rechtslage?

 

Zusatzfrage: Wo könnten G oder B die Forderungen gerichtlich geltend machen?

 

 

 

Lösungsskizze

 

Vorbemerkung:

 

Der Fall beruht auf im Wesentlichen auf einer neuen Entscheidung des BGH vom 12.11.2014, VIII ZR 42/14, die ihrerseits auf einer Entscheidung vom 28. 3. 2012 - VIII ZR 244/10 aufbaut.

 

Konkret geht es dort wie auch in der Klausur an erster Stelle um Fragen des Vertragsschlusses sowie des allgemeinen und besonderen Schuldrechts (Kaufrecht) bei einer Internet-Auktion.

 

Materiell ergänzt wird der Fall durch Aspekte der Forderungsabtretung und der Forderungspfändung. Falls die Forderungspfändung von Bearbeitung in materiellen Teil nicht erörtert wird, da sie als Frage des Prozessrechts qualifiziert wird (vertretbar), müssten die entsprechenden Fragen im Rahmen der prozessualen Zusatzfrage erörtert werden.

 

Die prozessuale Zusatzfrage richtet sich (unmittelbar) auf die gerichtliche Zuständigkeit. In diesem Rahmen sind auch Aspekte der Forderungspfändung anzusprechen, denn ohne diese lässt sich die Zuständigkeit nicht sachgemäß erörtern.

 

 

 

Auslegung Rechtsschutzziel:

In Betracht kommen Ansprüche des K, des B (nach Abtretung) sowie des G (nach Pfändung). Man könnte allein Ansprüche des G prüfen (und inzident Ansprüche des K bzw. des B). Aufbautechnisch ist es aber klarer, nach den drei möglichen Anspruchsinhabern zu trennen.

 

In Betracht kommen ein Anspruch auf Lieferung des Pkw oder ein vertraglicher Anspruch auf Schadensersatz, nach Art des beschriebenen Schadens nur SEA „statt der Leistung“ (vgl. § 281) zu prüfen. Rücktritt seitens K nicht gewollt.

 

Ansprüche gg ebay sind nicht ersichtlich.

 

 

 

A. Materiellrechtliche Rechtslage

 

I.                   Ansprüche des K

 

  1. Anspruch auf Übereignung des Pkw, § 433 I 1

 

a)      Anspruch entstanden

 

aa) Abschluss Kaufvertrag V – K, § 433 (ggf. mit Besonderheiten Verbrauchsgüterkauf §§ 474 ff): Angebot – Annahme gem. §§ 145, 130

 

aaa) Angebot § 145, 130 (unter Abwesenden) durch Einstellen des Pkw auf ebay (Plattform für Internet-Versteigerung): nicht nur invitatio ad offerendum, sondern Angebot, das durch Höchstgebot innerhalb der Auktionsfrist angenommen wird (nach heute allgemein bekannten Umständen soll nicht nur zu Angeboten durch Interessenten aufgefordert werden; SV gibt dafür auch keinen Anhalt). Kein Fall der Versteigerung iSv § 156, da kein „Zuschlag“ (durch Auktionator) vorgesehen ist.

 

bbb) Angebot wird wirksam § 130 I 1 mit Zugang: hier wohl nicht schon Zugang (erga omnes) mit Einstellung auf die Webseite, wohl aber mit Kenntnisnahme durch K anzunehmen.

 

ccc) „Widerruf“ des Angebots

(1)   Nicht gemäß § 130 I 2, da bereits vorher Zugang an K erfolgt, s.o.

(2)   Kein Hinweis auf erweiterte Widerrufsmöglichkeit nach AGB ebay (zB wg berechtigtem Abbruch Versteigerung).

(3)   Auch kein Grund, Abbruch der Versteigerung (gleich ob V dazu berechtigt war oder nicht) als konkludent vereinbarten Widerrufsgrund anzusehen oder Bestehen des K auf fortbestehende Bindung des Angebots des V als treuwidrig iSv § 242 zu bewerten (letzteres kann auch unten bei ccc) geprüft werden.

 

ddd) Annahme, 147 (hier unter Abwesenden): hier erfolgt durch elektronische Erklärung des K „nach wenigen Minuten“ zum Preis von 1 € (nicht 555,55 €).

 

bb) Wirksamkeit

 

aaa) Anfechtung durch V §§ 119 ff: kein Anhaltspunkt für Irrtum etc.

 

bbb) Kein verbraucher-r WiderrufsR zugunsten V (Gebrauchtwagenhändler).

 

ccc) Sittenwidrigkeit § 138 wg weiter Divergenz zwischen Wert der Annahme (1 €) und Wert des Pkw (5000,-- €)? Grds. bejaht Rspr § 138 (sittenwidriges Verhalten ggü Geschäftspartner) bei krassem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Dabei wird auch eine subj. Komponente (verwerfliche Gesinnung gefordert, für die hier aber grds. eine tatsächliche Vermutung besteht. Aber: Online-Versteigerungen sind gesellschaftlich akzeptiert als Plattformen für besonders günstige Erwerbe; V hätte dieses Risiko durch Mindestpreis ausschalten können. V als Gebrauchtwagenhändler ist auch geschäftskundig, nicht gesteigert schutzbedürftig. Keine für Sittenwidrigkeit typische subj. Komponente bei K.

 

ddd) Bestehen des K auf Verkauf könnte treuwidrig nach § 242 sein, da K nicht damit rechnen konnte, dass er bei regulärem Verlauf der Auktion (10 Tage) den Pkw zum Einstiegspreis von 1 € hätte erwerben können. Diese Auffassung ist vertretbar! Dann kein Anspruch auf den Pkw, aber es müsste hilfsweise weiter geprüft werden. Bessere Gründe sprechen wohl gg Treuwidrigkeit (so auch BGH), da Chance auf „Schnäppchen“ gerade die Voraussetzung für den Erfolg von Internet-Auktionen ausmacht und Verkäufer sich z.B. durch Mindestgebot hätte sichern können. Sonst bestünde Unsicherheit über Verbindlichkeit des Angebots. Auch: Verkäufer könnte sich eine Auktionsplattform suchen, die das Angebot bei vorzeitiger Beendigung der Auktion (innerhalb einer bestimmten Frist) widerruflich macht (dafür liegen Beispiele in Rspr vor, s. OLG Jena, 15.1.2014 m.w.Nw.).

 

b)      Anspruch erloschen: denkbar durch Unmöglichkeit § 275, falls – wie hier nach SV  wohl zu unterstellen – V bereits an anderen Käufer weiterveräußert hat und dieser nicht zu Rückveräußerung bereit ist.

 

  1. Anspruch auf Schadensersatz, §§ 433, (325), 283 (grds. Spezialregelung ggü §§ 280, 281, aber wg möglicher Unsicherheit über Vorliegen Unmöglichkeit kann Gläubiger auch nach § 281 vorgehen, s. Pal § 283 Rdz.2):

 

a)      Entfallen der Leistungspflicht = Übereignung Pkw durch Unmöglk § 275: ja, s.o. (zu unterstellen; andernfalls Lösung über § 281)

 

b)      § 283 iVm §§ 280 I 2, 276 Vertretenmüssen des V: ja, da V  vorsätzlich die Weiterveräußerung an Dritten trotz bestehenden Anspruchs des K vorgenommen hat.

 

 

c)      Fristsetzung im Rahmen 283 nicht erforderlich (anders grds. bei § 281).

 

d)     RFolge: Schadensersatz gem. §§ 249 ff: nach Differenzmethode/-theorie (kann vom Gläubiger wahlweise statt Surrogationstheorie zugrundegelegt werden, s. Pal § 281 Rdz.20)  ist Wert des nicht gelieferten Pkw in Höhe von 5000 € unter Abzug Kaufpreis von 1 € erstattungsfähig  = 4999,-- €.

 

Umstand, dass bei zu erwartendem Regelverlauf der Versteigerung der Kauf möglicherweise zu einem höheren Betrag zustande gekommen wäre, dürfte nicht relevant sein, da man V kaum als verpflichtet (Obliegenheit?) ansehen kann, die Auktionszeit auszuschöpfen (so auch OLG Jena aaO). Aber aA vertretbar unter Gesichtspunkt von § 242 oder Schadensschätzung § 287 ZPO (gibt gerichtliches Ermessen).

 

e)      Wegfall der Aktivlegitimation des K durch Abtretung an B gem. § 398 ff. Rechtsgeschäftliche Abtretung hier trotz Verwandtschaft gewollt (Auslegung). Kein Unwirksamkeitsgrund ersichtlich. Abrede über Erfolgsteilung betrifft nur das Innenverhältnis zwischen K und B; auch insoweit keine Wirksamkeitsbedenken (Sittenwidrigkeit etc; anders als z.B. bei Erfolgshonorar o.ä. durch RA).

 

f)       Auswirkung der Pfändung durch G: ZV wg Geldforderungen in bewegliches Vermögen, darunter Forderungen, erfolgt durch Pfändung § 803 ff ZPO, hier iVm §§ 828 ff ZPO (Pfändung und Überweisung § 835 ZPO [idR zu Einziehung). Überweisung der Forderung gibt dem Pfändungsgläubiger mat. und proz. EinziehungsR anstelle des (eigentlichen) Gläubigers, arg. § 836 ZPO (mit Inhalt Leistung an sich). Hier kein Hinweis auf Fehlerhaftigkeit der Pfändung und Überweisung, d.h. (nur) G kann die etwaigen Forderungen des B gg V geltend machen.

 

 

II.                Ansprüche des B: s.o.: entfallen wg Pfändung.

 

III.             Ansprüche des G: s.o.: bestehen ab Pfändung/Überweisung.

 

 

B. Prozessrechtliche Zusatzfrage

 

I.                    Gerichtliche Zuständigkeit bei Klage des B gg V

  1. Sachliche Zuständigkeit: betr. SEA 4999 € hier wohl (noch) AG, § 23 I Nr.1 GVG
  2. Örtliche Zuständigkeit:

a)      §§ 12 f ZPO Düsseldorf. Ausschluss durch § 38 ZPO nach SV nicht ersichtlich.

b)      Daneben Wahlgerichtsstand des Erfüllungsortes § 29 ZPO iVm § 269 BGB (= grds. Holschuld am Wohnsitz des Schu; bei ggs. Verträgen grds. kein einheitl. Erfüllungsort, sondern nach jeweils str. Verpflichtung zu unterscheiden). Aber dürfte bei Verbraucherkauf einheitl. am Wohnsitz des Verbrauchers liegen (aM vertretbar); dürfte durch Abtretung nicht beeinflusst werden (a.M. vertretbar).

 

II.                 Gerichtliche Zuständigkeit bei Klage des G

1.      Sachl. Zuständigkeit: Sonderregel § 802 ZPO iVm § 828 I, II ZPO bezieht sich nicht auf Einziehungsklagen (sondern nur auf vollstreckungsrechtliche Klagen wie z.B. 766 ff ZPO. Bei Einziehungsklagen iSv § 836 ZPO gelten allg. Regeln des GVG, hier § 23 GVG.

2.      Örtliche Zuständigkeit: wie oben a), d.h. auschließl. Gerichtstände § 802 iVm §§ 766 ff ZPO greifen hier nicht ein. Zur Wahl stehen G Düsseldorf und (wohl) Kiel.

ExÜ vom 12.09.2014

Sachverhalt

E ist Eigentümer eines Miethauses. An dem Grundstück, auf dem sich das Haus befindet, bestand bis vor kurzem ein Nießbrauch zugunsten des N.

N hat seit 15 Jahren eine Fassadenfläche des Hauses an M zur Anbringung von Fassadenreklamen vermietet. Die Miete wurde in dieser Zeit nicht verändert. Nach dem Mietvertrag mit N war M zur Untervermietung der Fassadenfläche berechtigt. Er vermietete vor 10 Jahren einen Teil der Fassadenfläche an die Fa. X weiter, die dort ein Plakat für ihr Unternehmen anbrachte. Nach dem Mietvertrag zwischen N und M war die Fassadenmiete für das jeweilige Jahr im Voraus jeweils zum 1. Januar zu entrichten. M war ein säumiger Zahler und musste von N nahezu jedes Jahr gemahnt werden. Mitunter leistete er die Miete erst nach mehreren Mahnungen zur Jahresmitte. Im Jahr 2002 kündigte N dem M deshalb fristlos. Als M daraufhin zahlte, verzichtete N aber darauf, die Beendigung des Mietvertrages gerichtlich geltend zu machen, und beließ es bei der Nutzung der Fassade durch M. Das säumige Verhalten von M mit der Mietzahlung setzte sich gleichwohl fort, nur zwei Mal zahlte M termingerecht. Der Mietvertrag zwischen N und M hatte eine Laufzeit bis zum Ende des Jahres 2010. N übersah den Ablauf des Mietvertrags, und M und X setzten die Nutzung der Fassade weiter fort. Im Jahr 2012 vermietete M einen weiteren Teil der Fassade an die Fa. Y für Werbezwecke. Y leistete die Mietzahlungen an M. N wurde über die Weitervermietung an Y nicht informiert. E bemerkte die weitere Untervermietung erst im Juni 2014. Alle Beteiligten haben ihre Mietzahlungen für das Jahr 2014 bereits erbracht.

Im Mai 2014 verzichtete N auf den Nießbrauch, und E verkaufte das Grundstück im Juli 2014 an die K GmbH, deren Geschäftsführer A ist. Am 1.9.2014 wurde die K GmbH als neue Eigentümerin des Grundstücks in das Grundbuch eingetragen und übernahm zugleich Besitz, Lasten und Nutzungen an dem Grundstück.

A möchte das Haus grundlegend sanieren. Die Sanierung soll auch die von M bzw. X und Y genutzte Fassade erfassen. A verlangt von M eine Verdoppelung der Miete für die Zeit bis zum 31.12.2014. Danach soll die Fassade renoviert werden, wobei die Werbung zeitweilig entfernt werden müsste. A und M kommen zu keiner Einigung.

Welche Ansprüche oder rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten aus diesem Vorgang haben A und gegebenenfalls E?

Lösung

Der Fall betrifft im wesentlichen Aspekte des Mietrechts, verbunden mit Sachenrecht (Nießbrauch) und begleitenden Themen. Im Zentrum steht der Grds. Kauf bricht nicht Miete (§ 566 BGB) und seine RFolgen in verschiedenen Zusammenhängen (bei Nießbrauchsverzicht und Veräußerung des Gundstücks). Daneben auch z.B. Frage der rechtlichen Einordnung von Mietverträgen über Fassadenflächen für Werbezwecke und das KündigungsR bei Gewerbemiete. Ferner einige Aspekte des BereicherungsR (aber am Rande). Wichtig war genaue Strukturierung des SV (auch in der zeitlichen Abfolge) und Prüfung von Ansprüchen der verschiedenen Beteiligten, wobei nur nach Ansprüchen von A und E gefragt war.


1.    Teil: Ansprüche und Gestaltungsmöglichkeiten des A (mit Wirkung für K GmbH, s. § 35 GmbHG – Gesellschaft wird durch Gf vertreten)

A.    Ansprüche K GmbH (vertreten durch A) gg M

I.    Anspruch K GmbH gg M auf Mieterhöhung

Anspruch könnte sich aus dem Mietvertrag ergeben (ergänzende Vertragsauslegung) oder aus § 313 (Störung der Geschäftsgrundlage)

[Nicht §§ 558 oder 559, da nur Wohnraummiete betreffend]

1.    Bestand eines Mietvertrags zwischen K GmbH und M
a)    Vertragsschluss mit Inhalt §§ 535 ff erfolgte ursprünglich (im Jahr 1999) zwischen N (als Nießbraucher [1030 ff] verwaltungsbefugt gem. § 1030 I [NutzungsR, schließt Vermietung ein, s. §§ 100 iVm 99 III] und M.
b)    Bei Verzicht N auf Nießbrauch (§ 875) geht Mietvertrag auf E über, § 1056 I iVm §§ 566: gilt nach Wortlaut bei Nießbrauch an Grundstücken, entsprechend bei Gebäuden und Gebäudeteilen einschließlich Fassaden (s. Palandt § 535 Anm.2)
c)    Bei Veräußerung (Eigentumsübergang am Grundstück gem. §§ 873, 925) geht MietV auf Erwerber über, § 566 (unmittelbar bei Wohnraum) [deklaratorisch insoweit § 567b für den Weiterverkauf durch den Erwerber], durch § 578 I auf Miete von Grundstücken entsprechend anwendbar [wohl nicht § 578 II Räume, da dort 3-Dimensionalität notwendig, s. Pal vor § 535 Rdz.91 – 96].  Hier Eintritt der K GmbH in Mietvertrag E – M ab 1.9.2014.

2.    Anspruch auf Preisanpassung aus dem Vertrag oder § 313? Keine Preisanpassungsklausel im Vertrag, kein ausreichender Anhalt auf Vertragsauslegung im Sinne Preiserhöhung, keine Analogie zu §§ 557 ff, auch kein ausreichender Anhalt für § 313  Daher kein Anspruch auf Vertragsanpassung


II.    Anspruch K gg M auf („nochmalige“) Zahlung Restmiete für Zeit 1.9.-31.12.2014:

Anspruch grds. begründet aus § 535 II, aber könnte durch vertragsgemäße Erfüllung seitens M an N gem. § 362 zu Jahresbeginn 2014 erloschen sein. Problem, dass N zwar zu Jahresanfang noch Gläubiger war, aber diese Stellung seit Mai 2014 verloren hat. Zahlungen an andere Personen als Gläubiger haben nur ausnahmsweise Tilgungswirkung.

M (nach seinen Ansprüchen ist in der Aufgabenstellung nicht gefragt) könnte aus diesem Grund gegen N ein Rückzahlungsanspruch aus § 547 oder aus § 812 Leistungskondiktion zustehen.

Insoweit § 566 c zu beachten [nicht 566b: Zahlung ist keine „Verfügung“ über die Forderung]: Vor Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag erfolgte Mietzahlung an den bisherigen Vermieter ist zu Lasten des Erwerbers bis zum Ende des Monats wirksam, in dem der Mieter von dem Eintritt von K in den MietV Kenntnis erlangt. SV sagt nichts über Kenntnis, dürfte aber so auszulegen sein, dass Kenntnis M von Erwerb des Grundstücks durch K GmbH im August 2014 eingetreten ist. Dann ist die Zahlung des M an N bis einschließlich August 2014 zu Lasten der K GmbH wirksam. D.h. für Restbetrag keine Befreiung ggü K GmbH, und diese kann M (für den Zeitraum 1.9.-31.12.2014) nochmals in Anspruch nehmen.



III.    Kündigungsrecht K GmbH betr. MietV ggü. M

1.    In Betracht kommt ao KündigungsR us wichtigem Grund gem. § 543 (nicht Vorschriften des WohnraummietR), Zu unterscheiden sind nach Eintritt in den Vertrag neu einstehende Kündigungsgründe und Relevanz von Kündigungsgründen, die bereits vor dem Eintritt vorlagen.

S. MüKo § 566 Rdz.35: „Umstritten ist, ob der Erwerber in eine vom Veräußerer nicht zur Kündigung genutzte Kündigungslage einritt. zur Fussnote 137 Dem Erwerber steht in diesen Fällen ein Kündigungsrecht nur zu, wenn ihm die Vertragsfortsetzung unzumutbar ist, was bei persönlichem Bezug des Kündigungsgrundes (zB bei Beleidigung des Veräußerers durch den Mieter) im Zweifel zu verneinen ist. Anders aber, wenn der Mieter ein vertragswidriges Verhalten (zB unerlaubte Tierhaltung) fortsetzt. zur Fussnote 138 Die Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung ist unter Heranziehung der gesamten Umstände des Mieterverhaltens zu würdigen. zur Fussnote 139 Hat der Mieter in der Vergangenheit die Miete beharrlich schleppend gezahlt und setzt er dieses Verhalten in den ersten Monaten nach Veräußerung fort, kann ein Kündigungsrecht gemäß § 573 Abs. 1 (dort Rn. 49) oder Abs. 2 (§ 573 Rn. 52 ff.) bestehen; das fortgesetzte vertragswidrige Verhalten bildet den Kündigungsgrund. zur Fussnote 140 Wird die Kündigung jedoch auf einen konkreten Zahlungsverzug gestützt, soll es für das Kündigungsrecht auf die Forderungszuständigkeit für den konkreten Anspruch ankommen. Auf bereits vor dem Eigentumsübergang fällig gewordene Ansprüche soll sich der Erwerber nicht berufen können, es sei denn, er erwirbt mit dem Eigentum (durch Abtretung) auch die Forderung gegen den sich weiterhin im Zahlungsverzug befindlichen Mieter.“

Als ao Kündigungsgründe kommen hier in Betracht:

a)    Unbefugte Untervermietung,  § 543 II Nr.2 2.Alt.: grds. Untervermietung ohne Zustimmung Vermieter unzulässig. Schriftl MietV von 1999 gestattete  Untervermietung.
= Erste Untervermietung erfolgte durch M an X im Jahr 2004. Zuvor war aber Kündigung 2002 erfolgt, bei faktischer Fortsetzung wird Vertrag mit bisherigem Inhalt verlängert (arg. § 545, Pal § 545 Rdz.10). D.h. Gestattung Untervermietung bestand weiter.
= Zweite Untervermietung an Y erfolgt nach Ablauf der Vertragslaufzeit des schriftlichen Vertrags im Jahr 2010: auch hier gilt § 545, d.h. Gestattung wirkte ebf. weiter.
    Keine unerlaubte Untervermietung durch M.

b)    Laufende Zahlungsunpünktlichkeit des M in der Vergangenheit (vgl. – nicht abschließend - § 543 II Nr.3): wohl nicht mehr relevant, soweit Unpünktlichkeit nicht weiterhin fortgesetzt wird (dafür kein Anhalt)

c)    Vorhaben der K zur grundlegenden Sanierung: in der Abwägung wohl Abwarten bis zum Termin der ordentlichen Kündigung (s. sogleich unten) zumutbar.

2.    Ordentliches KündigungsR gem. § 542 I (unbefristeter Vertrag gem. § 545, da Fortsetzung des Gebrauchts, nachdem ursprüngliche Befristung in 2010 abgelaufen). Kündigungsfrist ergibt sich aus § 580a I Nr.3 (Miete für 1 Jahr [voraus] zu entrichten: für Vermietung Fassade als Gebäude- und damit Grundstückteil gilt wohl Bestimmung über  „gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke“, Nr.3 2.HS. 1.Alt. (nicht Regeln des Abs.2 über „Geschäftsräume“). Vertretbar auch Anwendung von I Nr.3 HS.1
.
    Damit ord. Kündigung (GestaltungsR) möglich bis zum 3. Werktag zum Ablauf des übernächsten Monats, aber nur zum Ende eines Kalendervierteljahrs. K GmbH könnte hier frühestens zum 31.12.2014 kündigen und müsste die Kündigung spätestens am dritten Werktag im Oktober M zugehen lassen (§ 130).


IV.    Anspruch K GmbH gg M auf Herausgabe der Mietzahlungen von X und Y

Kein Anspruch ersichtlich, da M berechtigt untervermietet hat.

V.    Anspruch K GmbH gg M auf „Freigabe“ der Fassade. Gewünschte Freigabe ist wohl rechtlich als (Wieder-)Einräumung der unmittelbaren Sachherrschaft (Besitz) an K zu verstehen.

1.    § 546 I vertraglicher Rückgabeanspruch der Fassade (durch Einräumung unmittelb. Besitz iSv § 854), fällig im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses.
2.    Konkurrierend damit § 985 (ab Ende Mietverhältnis entfällt BesitzR iSv § 986). Dagegen § 812 Leistungskondiktion durch Anspruch aus Vertrag (§ 546) wohl ausgeschlossen. § 861 wg „Besitzentziehung“: dürfte nicht eingreifen. urspr. hatte N dem M Besitz freiwillig eingeräumt; bloße Nichtrückgabe gegen den Willen ist keine “Entziehung“ des unmittelbaren Besitzes, da dieser bei Ende des Mietvertrags bereits nicht mehr bei N bzw. K lag.

VI.    Anspruch K GmbH gg M auf Beseitigung der Werbeanlagen und der Schäden an der Fassade
§ 546 umfasst auch Anspruch auf Beseitigung dieser Anlagen und Wiederherstellung des urspr. Zustands (wenn nichts anderes vereinbart ist), s. Pal § 546 Rdz.5 und 6. Konkurrierend wohl § 1004 (dagegen wohl nicht § 861 mit entsprechende Argumentation zu oben V.).


B.    Ansprüche K GmbH gg X

I.    Auf Mietzahlungen für untervermietete Werbeflächen: da M zur Untervermietung berechtigt war, kein Anspruch ersichtlich.

II.    Auf Beseitigung der Werbeanlagen und der dadurch verursachten Schäden an der Fassade

1.    § 546 II vertraglicher Anspruch auch gg Untermieter. Auf deren mögl. BesitzR ggü M kommt es nicht an.

2.    § 985 wie oben, auch gg. X. Kein BesitzR der X gg K aus § 986.

C.    Ansprüche K GmbH gg Y auf Beseitigung der Werbeanlagen und der dadurch verursachten Schäden an der Fassade: wie oben B.


D.    Anspruch K GmbH gg E auf Herausgabe der Fassadenmiete für den Zeitabschnitt 1.9.2014 – 31.12.2014

Nach KaufV E – K stehen K die Nutzungen aus dem Grundstück ab 1.9.2014 (für das Verhältnis zwischen E und K s. § 446 – Übergabe maßgeblich; weicht etwas vom nach § 566 maßgeblichen Zeitpunkt ab) zu.

1.    Wohl Auslegung des KaufV möglich, dass K von E die ihm für diesen Zeitraum zustehenden Nutzungen (Mieterträge) verlangen kann.

2.    Daneben Anspruch K gg E aus § 812 denkbar (Nichtleistungskondiktion). Aber E dürfte nichts erlangt haben (Zahlungen des E erfolgten an N durch Leistung aufgrund des als auch in Zukunft vorbestehend angenommen MietV).

Aber denkbar, dass K von E z.B. aufgrund seines Kaufvertrages des Abtretung eines Anspruchs des E gegen N auf Erstattung von Mietzahlungen für den Zeitraum 1.9.-31.12.2014 verlangen kann.


E.    Anspruch K GmbH gg N auf Herausgabe der Fassadenmiete für den Zeitabschnitt 1.9.2014 – 31.12.2014
Anspruch K gg N aus § 812 Nichtleistungskondiktion) denkbar,  aber wg Vorrang Leistungskondiktion (Leistung im Verhältnis M – E) - d..h Rückabwicklung erfolgt grds. in den Leistungsketten -  wohl ausgeschlossen.



2.    Teil: Ansprüche und Gestaltungsmöglichkeiten des E

A.    Kündigungsrecht des E betr MietV mit M gem. § 1056 II wg Nießbrauchsverzicht. Aber gem. Abs.2 S.2 Kündigungs zeitlich hinausgeschoben, wenn der Nießbrauch durch Verzicht endet (so hier). Daher derzeit kein KündigungsR des N nach dieser Vorschrift.

Außerdem fraglich, ob das KündigungsR über Weiterveräußerung hinauswirkt: dürfte zu bejahen sein, weil nach Lit. Abtretung des KündigungsR an den Erwerb des Grundstücks möglich ist (MüKo § 1056 Rdz.11).


B.    Anspruch E gg N auf Herausgabe der Mietzahlungen des M an N für den Zeitraum Juni – August 2014:
wohl entsprechend wie oben bei Ansprüchen K gg E für Zeitraum Sept.- Dez. 2014: Anspruch könnte sich aus dem Grundverhältnis über den Nießbrauchsverzicht ergeben.

Im übrigen wohl Anspruch E gg M auf Mietzahlung in Grenzen § 566 c (M ist bis zur Kenntnis von Nießbrauchverzicht/Eintritt E in MietV) vor erneuter Inanspruchnahme durch E geschützt. Soweit M ggü E erneut leisten muss, hat er Rückgriff gegen N nach § 547 oder § 812 Leistungskondiktion.



 

ExÜ vom 23.05.2014

G ist Geschäftsführer der S GmbH in Neumünster, einer Einmanngesellschaft des R. G und R wohnen in Kiel. Die Geschäfte der S GmbH laufen nicht gut, am 1.3.2014 ist die Gesellschaft rechnerisch überschuldet. G überlegt, Insolvenzantrag für die Ge¬sellschaft zu stellen. Nach Rücksprache mit R, der ihn auf¬fordert, den Insolvenzantrag noch etwas zu verschieben und alles Mögliche zu unternehmen, um ein Insolvenz¬ver¬fahren doch noch zu vermeiden, nimmt G am 30.3.2014 bei der B-Bank in Frankfurt einen kurz¬fri¬sti¬gen Kredit in Höhe von € 50.000,-- auf, um damit ein riskantes, aber gewinnträchtiges Geschäft zu finanzieren. Der zuständige Bank-sachbearbeiter weiß von den wirtschaftlichen Schwie¬rigkeiten der S GmbH. Er reicht den Kredit dennoch aus, weil er hofft, dadurch ein von der Bank früher ausgegebenes Darlehen an die S GmbH in Höhe von € 200.000,-- zu retten.

Das mit dem neuen Kredit finanzierte Geschäft schlägt fehl. Am 1.5.2014 sieht sich G aufgrund akuter Liquiditätsengpässe schließlich doch gezwungen, Insolvenzantrag zu stellen. Das zuständige Gericht eröffnet das Insolvenzverfahren und ernennt den Hamburger Rechtsanwalt I zum Insolvenzverwalter. Mit einer Quote für die einfachen Insolvenzgläubiger ist nicht zu rechnen. Wäre das Verfahren noch vor den letzten Geschäften des G eröffnet worden, hätten die damaligen Gläubiger eine Quote von 10 % erwarten können.

Welche Ansprüche stehen I und B möglicherweise aus der verzögerten Verfahrenseinleitung gegen G und R zu?

Vor welchem Gericht oder welchen Gerichten könnte I diese Ansprüche geltend machen?

 

ExÜ vom 27.04.2013

Sachverhalt

Die Eheleute E. mit Wohnsitz in Hamburg sind Eigentümer einer Ferienwohnung in der Schweiz. Die Ehefrau F.E. beauftragte am 15.1.2013 den Küchenhersteller K. aus Düsseldorf mit der Planung, Herstellung und dem Einbau einer Küche in ihrer Ferienwohnung zu einem Preis von 24.000 €. Der Einbau sollte nach dem Vertrag spätestens am 28.2.2013 erfolgen.

Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des K. zugrunde. Diese enthielten u.a. folgende Klausel:  "Der Kaufpreis ist spätestens bei Anlieferung der Kaufgegen¬stände ohne Abzug zu bezahlen."

Nach Vertragsschluss und vor Lieferung vereinbarten die Parteien, dass die Besteller abwei-chend von den Bedingungen nur 22.000 € im Voraus zu zahlen hätten und 2.000 € bis zum mangelfreien Einbau der Küche zurückbehalten durften.

Vor der Anlieferung zahlten die Eheleute E. an K. für die Küche 19.000 €. Am 22.2.2013 lieferte K. die Küche an, führte den Einbau aber nicht fachgerecht aus. Die Möbel wurden teilweise - mit dem Auge erkennbar - schief eingebaut, und einige Türen ließen sich nicht bündig schließen. F.E. behielt aus diesem Grund 5.000 € zurück und forderte K mit email vom 24.2.2013 unter Aufstellung der Mängel zur umgehenden Abhilfe auf.

K. vertritt unter Bezugnahme auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Auffassung, zu einer Mängelbeseitigung nur verpflichtet zu sein, wenn die Vergütung bis auf die verein-barten 2.000 € vorab gezahlt wird. Bei weiteren Gesprächen beharrten beide Seiten auf ihrer Posi¬tion. Zu einer Mängelbeseitigung kam es bislang nicht.

E.F. erklärt daraufhin am 15.3.2013 den Rücktritt vom Vertrag. Sie verlangt von K. Rück-zahlung der geleisteten Zahlungen, Abholung der Küche, den Ersatz von Kosten für die Wiederherstellung der Wohnung in den früheren Zustand und einen Differenzbetrag von 2.000 € für den Erwerb einer entsprechenden Küche eines anderen Herstellers. K. besteht auf Zahlung, bevor eine Mängelbeseitigung in Betracht komme.

Wie ist die Rechtslage?

Vor welchen Gerichten in Deutschland könnten die Beteiligten ihre Ansprüche geltend machen?

 

Lösung

Der Fall orientiert sich an der aktuellen Entscheidung des BGH vom 7.3.2012, VII ZR 162/12 („Einbauküche)

1. Teil: (Materielle) Rechtslage

1) In Betracht kommen vertragl. Ansprüche F.E. (ggf. in Verbindung mit M.E.) gg K: 633 ff od. 651, iVm 433 ff?
- auf Rückzahlung der Anzahlung 19.000: aus Rücktritt? ggf. auch als SEA?
- auf Abholung der Küche: im Rahmen Rücktritt oder SEA erstattbar?
- auf Erstattung Kosten für Wiederherstellung der Küche: Rücktritt od. SEA?
- auf Differenz zu entsprechender Küche eines anderen Herstellers: wohl nur über SEA

Allg. Problem bei diesen Ansprüchen, ob Geltung von Mängelrechten wg Bestand ZbR ausgeschlossen ist.

2) Umgekehrt Anspruch K gg F.E. (ggf. in Verbindung mit M.E.) auf Zahlung des Restbetrags, ggf. unter Abzug 2000,-- wg ZbR (kann uU im Rahmen der Ansprüche von F.E. als Einwendung mitgeprüft werden).

A. Ansprüche E.F. gg K

Vorbemerkung: wg Auslandsbezug (Küche in Ferienwohnung in der Schweiz) ist kurz auf anwendbares Recht einzugehen:
In Betracht kommen hier Ansprüche auf schuldvertragl. Ebene. Maßgebl. IPR hierfür ist in sog. Rom I-VO über das auf vertragl. Schuldverhältnisse anwendbare Recht von 2008 geregelt.

- Danach grds. RWahlfreiheit (Art.3 Rom I-VO).

- Wenn – wie hier – keine RWahl ersichtlich ist, stellt Art.4 I Rom I-VO für spezifizierte Vertragstypen Anknüpfungsregeln bereit, die vom Grds. geprägt sind, dass es auf den gewöhnl. Aufenthalt der Vertragspartei ankommen soll, die die sog. vertragscharakterist. Leistung erbringt: bei Kaufverträgen über bewegl. Sachen ist das grds. das Recht am gew. Aufenthalt des Verkäufers (4 I Buchst.a Rom I-VO), bei sog. Dienstleistungsverträgen das R am gewöhnl. Aufenthalt des Dienstleisters (4 I Buchst.b Rom I-VO).

Daher kann es hier bereits auf der Ebene des IPR auf die Einordnung des Vertrags der Beteiligten ankommen. KaufV oder „Dienstleistungsvertrag“? Der Begriff der Dienstleistung iSv 4 I Buchst.b Rom I-VO ist nicht mit „Dienstverträgen“ iSv 611 ff gleichzusetzen, sondern umfasst jegliche „auf eine Tätigkeit gerichteten Verträge“, insbes. sowohl Werk- als auch Dienstverträge. Wäre der vorliegende Vertrag aus dt. Sicht kein „Kaufvertrag“, sondern ein WerkV, würde er unter diese Vorschrift fallen.

Im vorliegenden Fall wäre richtigerweise wohl davon auszugehen, dass die Verpflichtungen des K. sowohl Tätigkeitselemente als auch Übereignungselemente enthalten, so dass wohl von „DienstleistungsV“ auszugehen ist. Damit wäre dt R als AufenthaltsR des K anwendbar.

Diese Regel würde nicht durch abweichende Ausrichtung der Gesamtumstände auf die Schweiz („offensichtlich engere Verbindung“) gem. Art.4 III Rom I-VO verdrängt.

- Aber möglw. vorrangig Art.6 Rom I-VO (Verbraucherverträge): stellt grds. auf gew. Aufenthalt des Verbrauchers ab. Aber gilt gem. 5 II Buchst.a) nicht für Dienstleistungsverträge, wenn Dienstleistung ausschließlich in anderem Staat als Aufenthaltsstaat des Verbrauchers zu erbringen. Hier zwar Einbau der Küche in der Schweiz, aber Produktion und jdf. teilw. auch die Planung erfolgen nach SV wohl in Dt. Daher greift hier Art.6 I ein: maßgebl. ist Aufenthalt des/der Verbraucher = Dt.

 Im Ergebnis führen hier alle möglichen Anknüpfungen zum dt. Recht.


I. Anspruch E.F. gg K auf Rückzahlung der Anzahlung von 19.000,--

1. Anspruch aus §§ 631, 633, 634 Ziff.3, 636, 323  iVm § 346  I
[Alternative: §§ 651 iVm §§ 433, 434, 437 Nr.2, 440, 323, 346 I]

a) (Wirksamer) Abschluss eines Werkvertrags, § 631?

aa) Antrag und Annahme §§ 145 ff sind unproblematisch. Aber fraglich ist, ob § 631 oder § 651 eingreift (WerklieferungsV § 651 verweist grds. auf §§ 433 ff)

Typischer Fall des KaufVertrags betrifft „fertige“ Sachen. Ist der Kaufgegenstand vom Lieferanten erst noch herzustellen (aber dann zu übereignen), liegt sog. WerklieferungsV vor, für den § 651 aber grds. auf das KaufR verweist, weil die hergestellte Kaufsache dann zu übereignen ist wie bei einem „normalen“ KaufV.

Aber: nicht alle Verträge, bei denen ein Gegenstand herzustellen und später in das Eigentum des Bestellers zu überführen ist, unterliegen § 651. Steht die Werkleistung im Vordergrund und erscheint die Übereignung als ein im Gesamtgefüge des Vertrags eher geringer gewichtiges Element, liegt insgesamt ein Werkvertrag nach §§ 631 ff vor. Bei Einbauküchen wird in der Rspr nach Umständen des Einzelfalls differenziert. Im vorliegenden Fall sind beide Auffassungen vertretbar:„Planung“ und „Herstellung“ können hier sehr individuell angelegt sein, dann eher §§ 631 ff naheliegend. Aber SV kann auch anders gelagert sein, dann eher § 651.

BGH hat in der vorliegenden Entscheidung Neigung für Einordnung als WerkV bekundet, die Frage aber offengelassen, weil sowohl nach WerkVR als auch nach KaufR der Anspruch begründet sei.

Bearbeiter können hier beide Auffassungen vertreten. Ideal wäre eine alternative Lösung nach WerkV-Recht und KaufV-Recht.

Hier soll von §§ 631 ff ausgegangen werden, aber alternativ wird Fall nach § 651 iVm § 433 ff gelöst.


bb) Vertragspartei: beide Eheleute E. oder nur E.F.? kann z.B. relevant sein für die Rechtsmacht, Ansprüche oder Gestaltungsrechte aus dem Vertrag geltend zu machen.

Im Grds. können einzelne Ehegatten auch nach der Eheschließung Verträge mit Wirkung nur für sich abschließen. Denkbar ist aber auch Stellvertretung nach §§ 164 ff mit Wirkung (auch) für den Ehegatten.

SV ist insoweit mehrdeutig. Einerseits ist von Auftrag „der Ehefrau“ die Rede, andererseits von einer nachfolgenden Vereinbarung mit „den Bestellern“ über die Änderung der Zahlungsmodalitäten. Vertretbar sowohl SV-Auslegung als Vertragsschluss E.F. auch für ihren Ehemann, dann sind beide Vertragspartner. Oder SV-Auslegung E.F. allein, dann ist allein sie Vertragspartnerin, aber in Betracht kommt Mitberechtigung/-verpflichtung des Ehemanns nach § 1357 I (Geschäft zur Deckung des Lebensbedarfs). § 1357 I 1, 2 führt zu schuld-r Mitberechtigung und Mitverpflichtung des anderen Ehegatten, aber nicht zu seiner vollständigen Stellung als Vertragspartei, s. Pal § 1357 Rdz.19 ff (im einzelnen str.: z.B. ob für Forderungen der Eheleute aus dem Vertrag § 432 gilt – sog. einfache Forderungsgemeinschaft – oder ob andere Vertragspartei an jeden Ehegatten allein leisten kann. Nach hM stehen Sachmängelgewl-Rechte jedem Ehegatten für sich allein zu, insbes. kann auch der nichtkontrahierende Ehegatte Gestaltungsrechte allein geltend machen. Hier aber wohl kein Fall des § 1357, da „angemessener Lebensbedarf“ nicht sog. Grundlagen- oder Investitionsgeschäfte größeren Ausmaßes betrifft, s. Pal § 1357 Rdz.13: Beisp. Bauvertrag über ein Wohnhaus, über eine Baufinanzierung, Anmietung einer Wohnung, Abschluss einer Hausratsversicherung etc. Hier beides vertretbar.

Falls beide Ehegatten Vertragspartner sind, gilt für Rechte aus dem Vertrag grds. § 432 (mehrere Gläubiger einer unteilbaren Leistung): jeder kann Leistung fordern, aber nur an beide. Zu RücktrittsR Sonderregel § 351: kann nur von allen (auch §§ 164 ff) ausgeübt werden. (Für vertragliche Verpflichtungen grds. Gesamtschuld, § 427 iVm § 421: Gl kann Leistung von jedem GesSchuldner fordern).

-- Wenn hier beide Ehegatten Vertragspartner sind oder § 1357 eingreift, sind die obigen Ausführungen unten bei der Geltendmachung von Rechten aus dem Vertrag zu berück-sichtigen.


b) GewährleistungsR §§ 633 ff anwendbar?

aa) Gewl-Vorschriften des WerkvertragsR (§§ 633 ff) – abschließende Regelung über Rechte des Bestellers bei RMängeln - sind grds. erst nach Abnahme des Werks anwendbar (s. § 640, insbes. § 640 II).

[Alternativ: Gewl-Vorschriften des KaufV-Rechts §§ 434 ff sind grds. ab Gefahrübergang = idR Übergabe (§ 446) anwendbar: hier erfolgt (Übergabe = Besitzerlangung an Küche, § 854), dh. GewlR 434 ff sind anwendbar]

Abnahme = idR körperliche Entgegennahme des Werks, verbunden mit der Billigung des Werks als im wesentlichen vertragsgemäß, Pal § 640 Rdz.3. Werk muß grds. abnahmereif sein, d.h. darf nicht mangelhaft iSv § 634 sein (arg. § 640 I 2). Allerdings kann auch ein nicht abnahmereifes Werk abgenommen werden, Pal aaO.
Abnahme kann ausdrücklich (hier nicht) oder konkludent erfolgen. Keine Abnahme ist anzunehmen, wenn Besteller nach Besichtigung Mängel rügt und Rechte geltend macht, s. Pal § 640 Rdz.6.  so hier nach dem SV. Daher §§ 633 ff hier grds. noch nicht anwendbar.

bb) In bestimmten Fällen wird nach Lit. Anwendbarkeit der §§ 633 ff bereits vor Abnahme bejaht, insbes. wenn Besteller unberechtigt die Abnahme verweigert bzw. Annahmeverzug gem. § 644 I 2 iVm §§ 293 ff besteht, s. Pal, Vorb v § 633 Rdz.7.
Hier nach SV von Mangelhaftigkeit des Werk iSv § 633 I, II Nr.1 (vertragl. Vereinbarung, auch anerkannte Regeln eines Fachs) oder Nr.2 (übliche Beschaffenheit) auszugehen: schiefer Einbau, Türen schließen nicht bündig.
Daher kein Fall, in dem vor Abnahme §§ 633 ff anwendbar sind.

 Vertretbar, dass §§ 633 ff nach Wahl des Bestellers auch vor Abnahme anwendbar.

 GewlR (-)

c) Sachmangel § 633 ff: nach hier vertretener Lösung nicht relevant. Anders aber bei Anwendung KaufR: Sachmangel iSv § 434 liegt vor, wobei offen bleiben kann, ob lediglich Montagefehler § 434 II oder schon Konstruktionsfehler § 434 I.

d) Kein Ausschluss Mängelrechte § 442

e) Mängelrechte: hier RücktrittsR § 437 Nr.3 iVm 323, 440: dann entsprechende Diskussion wie unten im WerkvertragsR, s.u. 2.

aa) RücktrittsR?
bb) Rücktrittserklärung
cc) RFolgen nach Rücktritt, § 346 ff

2. Anspruch aus §§ 631 iVm §§ 323, 346

a) Wirksamer WerkV: s.o. (WerkvertragsR anwendbar)
b) Allg. LeistungsstörungsR anwendbar, s.o.
c) RücktrittsR nach § 323 iVm § 346
aa) § 323 nicht durch Sonderregeln der §§ 631 ff ausgeschlossen, insbes. nicht durch KündigungsR § 649
bb) Voraussetzungen RücktrittsR gem. § 323 I:
aaa) WerkV ist ggs. Vertrag (+)
bbb) Schu (der Sachleistung) erbringt eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß
(1) Hier war Leistung (Planung, Erstellung und  – hier wohl konkret - Einbau der Küche mangelhaft iSv § 633, s.o. = nicht vertragsgemäß, s.a. § 633 I.
(2) Fälligkeit § 271: Hier nach Vertrag grds. Fälligkeit (der Sachleistung) am 28.2.2013.
(3) Am 28.2.2013 war Leistung nicht mangelfrei  (insofern ohne Bedeutung, dass bereits am 22.2. Montage erfolgte; auch am 28.2.2013 war keine Mangelfreiheit gegeben).

(4) Aber Fälligkeit ist ausgeschlossen, wenn ein LeistungsverweigerungsR (von K) nach § 320 besteht (Einrede des nichterfüllten Vertrages).

(a) § 320 I 1: Ggs. Vertrag (+). Verpflichtung K aus dem Vertrag (auf Erbringung Werkleistung) steht mit der Verpflichtung der F.E. auf Zahlung (Gegenleistung) im Ggs-Verhältnis (s. § 631). ZbR des K mit seiner Leistung (hier Sachleistung) besteht bis zur Bewirkung der Gegenleistung (ggf. Verurteilung zur Leistung Zug um Zug, § 322), es sei denn K wäre vorleistungspflichtig.
(b) Grds. ist nach WerkvertragsR der Unternehmer vorleistungspflichtig, s. § 641 (Fälligkeit der Vergütung erst nach Abnahme, dh vorher muss Werk erstellt sein). Danach hätte K kein LeistungsverweigerungsR nach § 320.

Aber § 641 ist, wie das SchuldR grds. stets, abdingbar. Hier kann durch die AGB des K eine Vorleistungspflicht des/der Besteller vereinbart worden sein, die das Leistungs-verwei¬gerungsR von K (entgegen seiner Vorleistungspflicht gem. § 641) wieder hergestellt hat.

(aa) Die Klausel über die Vorleistungspflicht des/der Besteller könnte nach § 305 ff BGB unwirksam sein.
(aaa) Vorliegen von AGB gem. § 305 I 1: grds. ja.
(bbb) Vorrang einer (nachträgl.) Individualabrede (§ 305 b) durch Milderung der Vorausleistungs¬pflicht des/der Besteller durch Vereinbarung vor der Lieferung am 22.2.? Denkbar verschiedene Auslegungen: diese Vereinbarung tritt an die Stelle der AGB-Klausel oder: sie beschränkt zwar die AGB-Klausel, hebt sie aber nicht auf. Auch nach der individuellen Vereinbarung bleibt es grds. bei einer Vorleistungspflicht des/der Besteller, wenn auch in geringerem Umfang.

In der dem Fall zugrunde liegenden Entscheidung nahm der BGH wegen besonderer Umstände (Unternehmer hatte dem Besteller bei der Abmilderung der Klausel keinen Verhandlungsspielraum gewährt) an, dass die AGB-Klausel durch die spätere Indi¬vidual-vereinbarung nicht verdrängt wurde bzw. nicht ihren Charakter als AGB verlor. Im vorliegenden Fall sind solche Umstände nicht dargetan, daher ist hier von einer vorrangi-gen Individualvereinbarung auszugehen (aA mit guter Begründung vertretbar, z.B. unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes als Sonderwertung: dann wäre die Klausel nach § 307 unwirksam wg Verletzung des Leitbildes des § 641 und des § 320, so BGH in der hier zugrunde liegenden Entscheidung).

(bb) Kein Anhaltspunkt für Unwirksamkeit der Klausel als Individualvereinbarung (§ 138 o.ä.).

Damit hat K nach § 320 I 1 ein ZbR (F.E. hat vor der Lieferung nur 19.000,-- geleistet, nicht 22.000,--).

(c) ZbR K könnte gem. § 320 II ausgeschlossen sein: Treuwidrigkeit des ZbR „nach den Umständen“, insbes. wenn eine Seite bereits erheblichen Teil geleistet hat und der rückständige Teil verhältnismäßig geringfügig ist. Hier Gesamtbetrag der Küche 24.000, von E.F. bereits 19.000 geleistet. ZbR besteht nach Individualvereinbarung nur in bezug auf noch nicht geleistete 3.000. Zwar für sich gesehen nicht ganz geringfügige Summe, aber wohl Kontext zu berücksichtigen: urspr. AGB waren wohl unwirksam wg § 307. § 641 III gibt dem Besteller ein ZbR in doppelter Höhe der Kosten der Beseitigung des Mangels (will bewusst dem Besteller ein gewisses Druckpotential geben). „Starke“ Verhandlungs¬position der E.F. in einer Ausgangsposition, in der E.F. eine unwirksame AGB eingesetzt hatte (könnte selbst als Vertragsverletzung gewertet werden). Besondere Schutzbedürftigkeit E.F. als Verbraucher (bei Einstufung des Vertrags als KaufV könnten Vorschriften wie § 641 III als zugunsten des Verbrauchers zwingend angesehen werden.

Daher hier wohl richtig, § 320 II zu bejahen, damit entfällt ZbR des K.

ccc) Falls oben ZbR wg § 320 II verneint wird: erfolgloses Setzen einer Frist zur Erfüllung oder Nacherfüllung.  SV erwähnt Fristsetzung nicht.

Daher in jedem Fall kein RücktrittsR nach § 323 I.

cc) Erleichtertes RücktrittsR gem. § 323 II: Verzicht auf Fristsetzung unter bestimmten Vorr.

(aber Fälligkeitserfordernis bleibt bestehen, so dass hier 323 II nicht eingreift, wenn oben ZbR des K aus § 320 bejaht wird).

- § 323 II Nr.1: Schu verweigert die Leistung ernsthaft und endgültig: wohl nein, weil K nur auf (weiterer teilw.) Vorleistung E.F. in Höhe von weiteren 3000,-- besteht, aber grds. leistungsbereit bleibt.
- § 323 II Nr.3 „besondere Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen“: hier bleibt F.E. wohl grds. interessiert, K kann grds. auf die Wirksamkeit der Individualvereinbarung vertrauen, andererseits muss sich „irgendeine Seite bewegen“. M.E. hier Setzung einer Frist zumutbar, so dass erklärter sofortiger Rücktritt von E.F. unwirksam war.

dd) Erleichtertes RücktrittsR gem. § 323 IV: schon vor Fälligkeit (= falls oben ZbR 320 bejaht wird), wenn es „offensichtlich ist, dass die Vorr. des Rücktritts eintreten werden“: das ist hier nicht der Fall, da K Erfüllung nicht endgültig verweigert (oder ersichtlich nicht erfüllen kann), sondern lediglich auf der individualvertraglichen (beschränkten) Vorleistung von E.H. besteht.

 Für den Rücktritt am 15.3. bestand kein RücktrittsR aus § 323. Aber Rücktritt gem. 323 ist möglich nach noch zu erfolgender, erfolgloser Fristsetzung seitens E.F.  müsste erfolgen!

3. Anspruch aus §§ 631, 281 iVm § 249 ff iVm 346 ff analog (?)

a) WerkV (+), s.o.
b) Anwendung allg. LeistungsstörungsR (+), s.o.
c) SEA § 281 iVm § 280

aa) § 281 setzt, ähnlich wie § 323 I, die Fälligkeit der geschuldeten (und nicht oder nicht ordnungsgemäß erbrachten) Leistung voraus = der Werkleistung von K. Hieran fehlt es, wenn oben ein ZbR von K aus § 320 bejaht wird, da seine Vorleistungspflicht (§ 641) durch die Individualvereinbarung eingeschränkt wurde: E.F. war vorleistungspflichtig bis zu 22.000,-- (dh es fehlten noch 3000,--), damit hatte K insoweit ein ZbR aus § 320. Wird dagegen oben Ausschluss des ZbR gem. § 320 II bejaht, greift § 281 grds durch.

bb) § 281 iVm 280 I 2 Verschulden des K (wird vermutet). Nach obj. Verschuldens-maßstab § 276 I, II wohl kein Entfall des Verschuldens von K durch Vertrauen auf Wirksamkeit der AGB bzw. der Individualvereinbarung („Rechtsirrtum“).

cc) Fristsetzung (wie bei Rücktritt): hier nicht erfolgt. Wie oben bei Rücktritt wohl auch hier Fristsetzung nicht nach 281 II entbehrlich.

bb) Hilfsweise: Haftungsausfüllung: Nach § 281 wird „Schadensersatz statt der [geschuldeten Haupt-]Leistung“ geschuldet, der auf das sog. positive Interesse gerichtet ist, d.h. Gläubiger der nicht oder fehlerhaft erbrachten Sachleistung kann gem. §§ 249 ff verlangen, so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stehen würde. Das bedeutet, dass er im Rahmen des Schadensersatzes bereits geleistete Zahlungen zurückverlangen und zusätzlich z.B. die Preisdifferenz zu einem Ersatzgeschäft verlangen kann (s.u. IV.)

II. Anspruch auf Erstattung der Differenzkosten zur Küche eines anderen Herstellers: würde von § 281 umfaßt.

III. Anspruch auf Abholung der Küche (für den Fall noch zu erfolgender, erfolgloser Fristsetzung und dann Rücktritt):
1. Gut vertretbar § 346 I entsprechend oder § 242
2. Auch SEA, hier wohl § 280

IV. Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Wiederherstellung der Räumlichkeiten: wohl § 280 (anderes Rechtsgut als die Küche)

B. Anspruch K gg E.F. auf Zahlung des Restpreises, kann sich aus § 631 I 1 2.Alt. ergeben. WerkV (+). Anspruch besteht grds. (obwohl E.F. Gegenrechte aus Leistungsstörungen geltend machen kann).

[Alternativ: § 651 iVm § 433 II]

Aber Werklohnanspruch ist noch nicht fällig vor Abnahme (§ 641), die noch nicht erfolgt ist (s.o.). Die AGB-Klausel und die Individualvereinbarung sind m.E. nicht so auszulegen, dass sie die Fälligkeit der Werklohnforderung unabhängig von der Abnahme eintreten lassen wollen, sondern wollen nur eine für das ZbR relevante Vorleistungspflicht begründen (arg. noch entwickeln).

2. Teil: Zuständigkeit

1. Int. Zuständigkeit: braucht hier nicht angesprochen werden, da Auslandsbezug nur recht schwach (wegen Belegenheit Ferienwohnung in der Schweiz). Aber Hinweis auf EuGVVO mit grds. Beklagtengerichtsstand und bes. Zuständigkeiten kann positiv bewertet werden.

2. Sachl. Zust.: §§ 23, 71 GVG Landgericht, weil Rückabwicklung des gesamten Vertrags bzw. SEA über dem Wert von 5000,-- liegen.

3. Örtl. Zuständigkeit: §§ 12 ff ZPO

a) Klage der E.F: grds. allg. Gerichtsstand K in Düsseldorf (§ 12, 13, 17 ZPO). Daneben kommt insbes. bes. Gerichtsstand des Erfüllungsortes in Betracht (§ 29 ZPO iVm § 269 BGB). Danach wird grds. auf den Erfüllungsort der jeweils gestörten Primärpflicht abgestellt. Für die Klage der E.F. ist das die Pflicht des K zur Erstellung und Lieferung der Küche. Grds. Holschuld, d.h. Wohnsitz/Sitz des K. Vertretbar, den Erfüllungsort bei Geschäften mit Verbraucher an dessen Wohnsitz zu sehen. A.M. spricht sich grds. für den bestimmungsgemäßer Lageort der Ware aus: passt hier nicht, eher wäre auf Zielort der Küche am Ferienort im Ausland abzustellen: aber örtl. Zuständigkeit betrifft nur Verteilung innerhalb Dt., daher ginge „Verweisung“ auf Schweiz ins Lehre. Hier auch keine typische Verbrauchersituation (Ware bzw. Werk nicht am Wohnsitz des Verbrauchers befindlich), daher wohl doch richtig, es bei der Grundregel des 269 = Düsseldorf zu belassen.

b) Klage des F: grds. Wohnsitz E.F. in HH. Erfüllungsortsgerichtsstand (Zahlungspflicht) wohl ebso wg 270, 269 ZPO. Wird durch Überlegungen des Verbraucherschutzes gestützt.

ExÜ vom 09.02.2013

Sachverhalt

Hersteller H verkauft am 1.9.2012 an den Großhändler G 50 Computer zu je € 1000,--. Der Kauf erfolgt auf der Grundlage eines Rahmenvertrags zwischen H und G, der u.a. folgende Bestimmung enthält: „Ansprüche aus Sachmängelgewährleistung wegen gelieferter Waren sind im Rahmen des gesetzlich Zulässigen ausgeschlossen“. Am 15.9.2012 verkauft G einen der Computer weiter an den Verbraucher K zu einem Preis von € 1200,--. K lässt sich den Kaufpreis für 6 Monate kreditieren. G hat sich bis zur Kaufpreiszahlung das Eigentum an dem Computer vorbehalten. Einen Monat nach dem Kauf pfändet ein Gläubiger X des K den Computer. Der Gerichtsvollzieher legt an den Computer ein Pfandsiegel an, belässt ihn aber vorläufig bei K. Als G hiervon erfährt, verlangt er von X die Freigabe des Computers aus der Vollstreckung. X verweigert dies.

Etwa zwei Monate nach dem Kauf beginnt der Bildschirm des Computers zu flackern. K verlangt von G die Lieferung eines Austauschgeräts. G verweigert dies, da nach seiner Auffassung die Beschädigung des Computers auf einen Bedienungsfehler des K zurück-zuführen ist. K tritt daraufhin von dem Kaufvertrag zurück und verlangt von G die Rück-zahlung des Kaufpreises. Als G dies verweigert, erhebt K Klage gegen ihn und erstreitet vor Gericht ein entsprechendes Zahlungsurteil. Kurz darauf wird über das Vermögen des G ein Insolvenzverfahren eröffnet.

Wie ist die prozessuale und materielle Rechtslage?

Lösung

Gegenstand des Falls sind Fragen des Zivilverfahrensrechts in kaufrechtlicher Einkleidung. In dieser Summierung dürften prozessrechtliche Aspekte (die in den Grundzügen zum Pflichtstoff der staatlichen Prüfung gehören), nicht wahrscheinlich sein. Ich wollte Ihnen mit dieser Klausur aber die Gelegenheit geben, einige klassische Themen aus alle drei Kernbereichen des Verfahrensrechts – Erkenntnisverfahren, Zwangsvollstreckung und Insolvenz – einmal in materiellrechtlichem Zusammenhang zu üben.
Allgemeine Information zur ZV:
ZV geregelt im 8. Buch der ZPO, §§ 704 ff ZPO. Getrennt vom sog. Erkenntnisverfahren. Zentrale Aspekte:
-    nur auf Antrag des ZV-Gläubigers, der unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist
-    ZPO unterscheidet zwischen ZV wg Geldforderungen/wg anderer Forderungen und in bewegliches Vermögen/Immobilien.
-    ZV wg Geldforderungen in bewegl. Vermögen (Sachen oder Rechte) erfolgt grds durch Pfändung §§ 803 ff (ZV in Rechte zusätzlich §§ 828 ff). Pfändung hat nach § 804 die Wirkungen eines PfandR (sog. PfändungspfandR), so dass über ZPO Verweis auf §§ 1204 ff BGB erfolgt. Aber Besonderheiten der ZV als hoheitliches Verfahren zu beachten.
ZV dient dem Schutz der Interessen des ZV-Gläubigers (Antragsverfahren, s. § 754 ZPO). Dieser kann seinen Antrag zurücknehmen oder beschränken. Auch nachträglich kann ZV-Gläubiger einzelne Gegenstände aus der ZV lösen, sog. Freigabe (vgl. § 1255 BGB).

Gedanklich vorab: Auslegung Rechtsschutzziel

SV-Komplex 1: G möchte von X „Freigabe des Computers aus der Zwangsvollstreckung“
-    Prozessuale Frage: In welcher Art von Verfahren kann das Anliegen von X durchgesetzt werden?
-    Materielle Frage: Besteht ein (mat-r) „Anspruch“ auf „Freigabe“ aus der ZV

SV-Komplex 2: verschiedene Ansprüche und deren proz-r Durchsetzung
1) Anspruch K gg G auf Rückzahlung Kaufpreis (nach Fragestellung mat- zu prüfen, obwohl bereits tituliert: kann z.B. für RBehelf relevant sein. Für darüber hinausgehenden SEA kein ausreichender Anhalt in SV (aber vertretbar, Möglk eines solchen SEA kurz anzusprechen).
Prozessual: Eingeschränkte Durchsetzbarkeit wg Insolvenz. Frage der §§ 103 ff InsO.

2) Anspruch G gg H (Rückgriff) wg Mängeln. AGB-Frage und 478. Teilproblem RKraft des Urteils im Verh K - G
-    Prozessual: AktivPFB InsVerwalter, Zuständigkeit?

1.    Teil: SV-Komplex „Pfändung“: Anspruch auf „Freigabe“: § 985 BGB od. § 1004 BGB od. § 771 ZPO?

Schwierigkeit liegt hier darin, zu erkennen, dass möglw. sog. vollstreckungs-r Rechtsbehelfe eingreifen könnten, und ihr Verhältnis zu mat-r Ansprüchen (z.B. §§ 985 ff BGB) zu bestimmen.

SV spricht von Verlangen des G ggü X auf „Freigabe“ des Computers aus der ZV: Was heißt „Freigabe? S. Begriffsbeispiele in Wikipedia.

Hier gemeint Entlassung des gepfändeten, möglicherweise dem G gehörenden Gegenstandes aus der Zwangsvollstreckung. Für ein solches Rechtsschutzanliegen sieht die ZPO (ZV-Recht im 8.Buch geregelt: §§ 704 ff ZPO) möglw. eine besondere Klageart vor: § 771 ZPO (daneben evtl. weitere volllstreckungs-r Klagen).

Denkbar wäre auch – materiellrechtlich betrachtet – ein Anspruch auf Aufgabe oder Übertragung (mittelbaren) Besitzes (wenn er vorliegt) an der gepfändeten Sache: §§ 985, 1004 BGB.


Am elegantesten wäre es, sofort auf § 771 ZPO einzugehen und in diesem Rahmen das Verhältnis dieser Vorschrift zu materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen wie z.B. § 985 anzusprechen. Man kann aber auch umgekehrt mit § 985 BGB (oder § 1004 BGB) beginnen, müsste dann aber im Rahmen der Anwendbarkeit dieser Vorschrift bereits auf § 771 ZPO zu sprechen kommen. Unrichtig wäre es, § 985 im Rahmen von § 771 ZPO anzuwenden, weil nach ganz allg. Meinung § 771 ZPO auch eine mat-r Komponente zugesprochen wird, die – soweit § 771 eingreift - den Rückgriff auf § 985 oder § 771 ZPO ausschließt.

Sollten Bearbeiter § 771 ZPO nicht gesehen haben, können die meisten rechtlichen Aspekte auch im Rahmen von § 985 oder § 1004 BGB geprüft werden.

Wegen der engen Verknüpfung proz-r und mat-r Elemente in § 771 ZPO würde ich hier vorschlagen, unmittelbar mit der proz-r Prüfung zu beginnen:

A. Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO

Um das Ziel der „Freigabe“ des Computer aus der Pfändung zu erreichen, kommt für G eine Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO in Betracht: nach hM „prozessuale Gestaltungs¬klage“ auf (konstitutive) Einstellung der ZV.

I. Zulässigkeit

1.    ZV in den Computer: ZV muss begonnen haben (= grds. Pfändung) und darf noch nicht beendet (= Befriedigung des ZV-Gl) sein.

ZV geregelt im 8. Buch der ZPO, §§ 704 ff ZPO. Getrennt vom sog. Erkenntnisverfahren. Zentrale Aspekte:
-    nur auf Antrag des ZV-Gläubigers, der unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist
-    ZPO unterscheidet zwischen ZV wg Geldforderungen/wg anderer Forderungen und in bewegliches Vermögen/Immobilien.
-    ZV wg Geldforderungen in bewegl. Vermögen (Sachen oder Rechte) erfolgt grds durch Pfändung §§ 803 ff (ZV in Rechte zusätzlich §§ 828 ff). Pfändung hat nach § 804 die Wirkungen eines PfandR (sog. PfändungspfandR), so dass über ZPO Verweis auf §§ 1204 ff BGB erfolgt. Aber Besonderheiten der ZV als hoheitliches Verfahren zu beachten.

Hier Pfändung gem. § 804, 808 ff erfolgt, führt zu PfändungspfandR gem. § 804 I. Aber wg Bedeutung ZV als Hoheitsverfahren gilt nach hM sog. gemischt öffr-priv-r Theorie: neben Pfändung mit Wirkung eines privat-r PfandR steht als Hoheitsakt die sog. Verstrickung. PfändungspfandR entsteht nur, wenn sowohl mat-r Vorr. § 1204 ff (z.B. Bestand zu sichernder Forderung, hier: Titel ausreichend) gegeben sind als auch proz-r Minimalvoraussetzungen §§ 704 ff, 808 ff ZPO (Titel, Klausel, Zustellung; keine ZV-Hindernisse, §§ 809, 811: Verstrickung darf nicht nichtig sein) vorliegen.

2.    Behauptung eines die Verpfändung („Veräußerung“) hindernden Rechts: Eigentum ja (auch EV), da sich aus verfassungsrechtlichen Wertungen (Art.14 GG) und dem Gesamtzusammenhang der vollstreckungsrechtlichen Vorschriften ergibt, dass grds. nur in Vermögen des ZV-Schu vollstreckt werden darf (vgl. a. §§ 1, 35 InsO).

3.    Behauptung des Rechts muss durch einen „Dritten“ (= weder ZV-Gläubiger noch ZV-Schu) erfolgen: hier ja

4.    Zuständigkeit: örtl. ausschließl (802 ZPO) ist Streitgericht am Ort der ZV (nicht das sog. Vollstreckungsgericht gem. § 764 ZPO). Sachl. Zust. ergibt sich aus allg. Regeln der 23, 71 GVG.

5.    Verhältnis zu sog materiellrechtlichen Klagen:

a)    Klage aus § 985 BGB

In Betracht käme eine Klage (prozessual nach allg. Vorschriften) aufgrund § 985 BGB.

aa) Provisorische Prüfung:
-    G ist möglicherweise Eigentümer kraft EV (§§ 929, 158),
-    ZV-Gläubiger hat mit Pfändung Besitz erlangt: mittelbarer Besitz gem. § 868 BGB des ZV-Gläubigers durch Pfändung seitens GVZ und Anlegung Pfandsiegel 808 II ZPO (ebso. bei Wegnahme Sache durch GVZ gem. § 808 I ZPO). Für § 985 BGB genügt auch mittelbarer Besitz. (aber RFolge uU schwierig).
-    BesitzR: keine RGrundlage erkennbar für BesitzR des GVZ oder des ZV-Gl ggü Eigentümer (nur ggü ZV-Schu): öffr. Zugriff („Verstrickung“) gibt kein mat-r BesitzR, arg. § 771 ZPO (ZV-Titel nur gg ZV-Schu, § 808 Pfändung mögl bei Gewahrsam ist einschränkend auszulegen: vollstr-r zulässig, aber begründet kein mat-r. VerwertungsR/PfändungspfandR).
-    Im übrigen fraglich, ob § 985 hier von der RFolge passt: (Rück-)Übertragung mittelbaren Besitzes an G? (s. Pal § 985 Rd.9). Oder hat G trotz der Pfändung durch GVZ mittelbaren Besitz behalten? HM lehnt RFigur gleichstufigen mittelbaren Besitzes (Nebenbesitz) ab, Pal § 868 Rdz.2). Daher wohl Rückübertragung mittelbaren Besitzes nach § 985 denkbar. (oder nur Aufgabe des mittelbaren Besitzes = Pflicht zur „Freigabe“ durch Erklärung ggü GVZ und entsprechendes Handeln des GVZ. Dagegen sicher kein Anspruch gg ZV-Gl auf Herausgabe des unmittelbaren Besitzes, da ZV-Gläubiger solchen Besitz nicht hat.
-    (Außerhalb Anwendungsbereich § 77! ZPO denkbar §§ 985 ff, nach der ZV auch § 812 Eingriffskondiktion, ferner delikt. Haftung gem. § 823 ff BGB).

bb) Aber fraglich Anwendbarkeit § 985 BGB.

Die besondere Ausgestaltung der Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO, insbesondere die ausschließl. gerichtliche Zuständigkeit am Ort der ZV und die besonders gestalteten weiteren Voraussetzungen der Klage, schließt es nach ganz hA und Rspr aus, daneben materiell-rechtliche Ansprüche im Rahmen allgemeiner prozessualer Vorschriften geltend zu machen: prozess-r Vorschrift, wird (wohl) zugleich als Ausdruck eines mat-r Anspruchs mit Vorrang zu §§ 985, 1004 BGB gesehen.

Klage aus mat.R aus § 985 ZPO nach hM unzulässig (nach aM auch oder nur unbegründet).

Für die Klausurlösung wäre hier vertretbar, einen Anspruch auf Freigabe, unabhängig von § 771 ZPO, aus mat. R abzuleiten (§ 985 BGB). Aber auf Zulässigkeitsebene müßten dann die Vorschriften des § 771 auch auf solchen Anspruch angewendet werden. Unrichtig wäre Doppelprüfung: Zulässigkeit nach § 771 ZPO, Begründetheit nach § 985 BGB, denn § 771 ZPO lässt erkennen, dass einheitlicher Prüfungsmaßstab besteht („vollstreckungshinderndes Recht“ mit speziellem Einbezug vollstreckungs-r Gesichtspunkte).

II. Begründetheit: Vorliegen eines die Veräußerung („Vollstreckung“) hindernden Rechts

Hier Eigentum des G

1.    Urspr. war H Eigentümer
2.    Übertragung Eigt von H auf G nach § 929 (SV spricht zwar nur von Verkuf, aber lebensnahe Auslegung schließt Übereignung ein).
3.    G ist Eigentümer geblieben, da (nach SV unproblematisch) wirksam EV §§ 929, 158 iVm § 449 BGB vereinbart wurde und Kaufpreiszahlung noch nicht erfolgt ist.
4.    Kein Erlöschen Eigentum G durch Pfändung. Pfändung führt allenfalls zu Begründung eines PfändungspfandR, d.h. eines (beschränkten) dinglichen VerwertungsR, s. § 803, 804 I, II ZPO iVm §§ 1204 ff BGB).

Beachte:
-    ZPO unterscheidet zwischen ZV wg Geldforderungen/wg anderer Forderungen und in bewegliches Vermögen/Immobilien.
-    ZV wg Geldforderungen in bewegl. Vermögen (Sachen oder Rechte) erfolgt grds durch Pfändung §§ 803 ff (ZV in Rechte zusätzlich §§ 828 ff). Pfändung hat nach § 804 die Wirkungen eines PfandR (sog. PfändungspfandR), so dass über ZPO Verweis auf §§ 1204 ff BGB erfolgt. Aber Besonderheiten der ZV als hoheitliches Verfahren zu beachten.

5.    Ist Eigt. hier ein die ZV hinderndes R?

ZV darf nur in Vermögen des Schu erfolgen (s.o), obwohl vollstr-r für Pfändung Gewahrsam (Besitz) des ZV-Schu genügt, s. § 808 ZPO (Gewahrsam = Sachen, die in äußerlich erkennbarer Weise dem Machtbereich des ZV-Schu unterliegen, grds. übereinstimmend mit unmittelbarem Besitz § 854 BGB). § 808 ZPO begründet für sich allein kein mat-r VerwertungsR („PfändungspfandR“, s. § 804 I ZPO), da PfandR nach mat-r R – s. § 804 II ZPO iVm § 1205 I BGB - grds. nur an Sachen begründet werden kann, die im Eigentum des Verpfänders stehen. § 808 ZPO ist wertungsmäßig keine Ausnahme dazu, arg. § 771 ZPO.

Auch kein gutgl. Erwerb PfandR: Nach BGB ist gutgl Erwerb PfandR nur bei rgeschäftl. Erwerb vorgesehen. ZPO sieht keinen gutgl. Erwerb eines PfandR bei Pfändung vor. Beachte aber: Bei späterem Erwerb in ZV (Versteigerung § 814 ff ZPO, Erwerb mit Zuschlag und Ablieferung) kann auch an schuldnerfremden Gegenständen Eigt erworben werden, auf guten Glauben kommt es nach ganz hA nicht an.

Auch Sicherungseigentum würde ausreichen (anders PfandR: § 805 ZPO – Klage auf vorzugsweise Befriedigung). Anders in Insolvenz (dort nur AbsonderungsR § 50, 51 Nr.1 InsO).

6.    Mängel des Vollstreckungsverfahrens:
-    §§ 704 ff, 808 ff ZPO (Titel, Klausel, Zustellung)
-    keine ZV-Hindernisse, §§ 809, 811: hier je nach Umständen uU denkbar.
-    ZV muss auch sonst in der richtigen Weise erfolgt sein (z.B. Weigerung GVZ, Weisungen des ZV-Gläubigers zu befolgen oder Fall des 766 II).
Mängel der ZV können auch in Verfahren nach § 771 ZPO gerügt werden. Wahlweise auch VollstrErinnerung gem. § 766 ZPO statthaft (zuständig hierfür ist VollstrGericht!).

Hier nach SV kein Anhalt.

Damit wäre Klage des G gg ZV-Gläubiger X. aus § 771 ZPO begründet.

B. Welche weiteren Schritte könnte der ZV-Gläubiger X. unternehmen (bzw. hätte er unternehmen können)? Pfändung AnwartschaftsR: nach hM Doppelpfändung nötig nach § 808 ff und § 857 ZPO.

2.    Teil: SV-Komplex „Mangel des Computers“

Hier empfiehlt es sich, „klassisch“ nach Ansprüchen zu trennen. Da die prozessualen Fragen hier nicht so eng mit den prozessualen Aspekten verschränkt sind wie bei § 771 ZPO, sollten hier zuerst die mat-r Aspekte geprüft werden, danach jeweils kurz das ProzessR (soweit nicht im mat-r Zusammenhang zu erörtern).

I.    Ansprüche des K gg G

1. Materielle RLage: §§ 433, 434, 437 Nr.2, 440, 323, 326 iVm 346 ff.

Hier nach SV zwar bereits tituliert. Aber umfassende Formulierung der Frage veranlasst auch zu mat-r Prüfung. Zudem: Falls sich aus Sicht des Bearb. Fehlerhaftigkeit des im SV genannten Urteils ergibt, wäre auf Möglichkeit eines RMittels – Berufung nach §§ 511 ff ZPO - hinzuweisen (von AG zu LG: §§ 23, 72 GVG).

a)    KaufV § 433, hier als Verbrauchsgüterkauf §§ 474 ff
b)    Anwendbarkeit Gewl-Vorschriften grds. ab Gefahrübergang, 434 I iVm 446 Übergabe.
c)    Kein Ausschluss Gewl oder sonstige Gründe für Nichtanwendbarkeit z.B. 442
d)    Sachmangel 434 I 2 Nr.1 und 2 nach SV anzunehmen.
e)    Sachmangel muss zur Zeit des Gefahrübergangs vorgelegen haben: hier Vermutung § 476. Nach SV keine Widerlegung dieser Vermutung erfolgt.

f)    RFolgen: § 437

aa) Primär Anspruch auf Nacherfüllung, § 437 I Nr.1 iVm  323 I.

bb) Nach erfolgloser Aufforderung zu Nacherfüllung RücktrittsR 437 Nr. 2 (Fristsetzung entbehrlich wg 323 II Nr.1). Kein Ausschluss Rücktritt gem. § 323 VI, da kein Hinweis vorliegt, dass K den Mangel verursacht hat.

Falls Fehlbedienung durch K nachweisbar wäre und sie den Mangel verursacht hätte, läge im übrigen kein Mangel zur Zeit Gefahrübergang vor.

cc) Hier hat K nach SV RücktrittsR gem. 437 Nr.2 iVm 346 ff ausgeübt (349). Damit Anspruch auf Rückgewähr Kaufpreis, § 346 I 1.Alt. BGB (Zug um Zug gg Rückgewähr des Computers, § 348).

SV ist so auszulegen, dass K schon gezahlt hat. Das könnte aber zweifelhaft erscheinen, wenn man die Zeitschiene des ersten SV-Teils zugrundelegt. Dann wäre das Urteil unrichtig und könnte vom InsVerwalter (Partei kraft Amtes, s.a. § 80 InsO) im Wege der Berufung angefochten werden. Beachte ggf. Unterbrechung des schwebenden Prozesses gem. § 240 ZPO.

Beide SV-Interpretationen sind vertretbar.

2. Auswirkung der Insolvenz des K:

a)    Ansprüche von InsGläubigern iSv § 38 InsO sind nach Eröffnung des InsVerf grds. nicht mehr frei durchsetzbar (nur im InsVerf nach dessen Regeln, setzt insbes. FordAnmeldung §§ 174 ff InsO voraus).

Klagen gg InsVerwalter würde das RSB fehlen.

b)    Hier aber Besonderheit, dass KaufV noch nicht abschließend durchgeführt worden ist, jdf. weil noch Durchführung der Gewl ausstehend, Sonderregel § 103 InsO kann eingreifen.

aa)    Ggs. Vertrag ja, ist durch Rücktritt nicht erloschen (nur Umwandlung in RückgewährschuldVerh).

bb)    Von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt: V hat noch nicht vollständig erfüllt (Sache ist mangelhaft). Aber K hat schon erfüllt (Zahlung: so SV-Auslegung). Wenn Bearb. SV so auslegen, dass K in Wirklichkeit noch nicht erfüllt hat, dann wäre § 103 InsO grds. anwendbar.

cc)    WahlR des InsVerwalters: Dieser kann grds. entscheiden, ob er den Vertrag noch erfüllen möchte oder nicht.

aaa) Das vorliegende Zahlungsurteil (wenn rechtskräftig) dürfte das WahlR nicht ausschließen, da anderer Streitgegenstand (s. obj. Reichweite der RKraft § 322 I ZPO: Tenor mit Gründen!).
bbb) Aber das WahlR des Verwalters ist wohl aus mat-r Gründen ausgeschlossen nach Rücktritt des K: arg. 103 InsO soll nicht gem. § 437 zu Recht ausgeübte Rechte wieder in Frage stellen. In Lit. wird z.T. befürwortet, dass das RücktrittsR nach dem InsAntrag nicht mehr ausgeübt werden dürfe (Braun-Kroth InsO § 103 Rdz.70). Auch uU InsAnfechtung der Ausübung des RücktrittsR denkbar.

Wenn InsVerwalter berechtigtermaßen das WahlR zugunsten der Vertragsdurchführung ausübt, wäre MasseVb nach § 55 Ziff.2 InsO gegeben.

II.    Ansprüche des G gg H. Auswirkung der Insolvenz des G?

1.    Materielle Rechtslage

a)    §§ 433, 434 ff nach SV wohl grds. erfüllt. Kein Anhalt für Verletzung Rügeobliegenheit § 377 HGB (anwendbar, s. a. 478 VI BGB)
aa)    Vorliegen Mangel wird nicht durch RKraft Urteil erfasst (§ 332 ZPO: subj. und obj. Grenzen der RKraft, s.a. § 256 II ZPO). Aber Bindung des H wäre denkbar, wenn im Prozess G – K Nebenintervention od Streitverkündung erfolgt wäre, §§ 66 ff ZPO).
bb)    Zwar erfolgte im Verhältnis G H Ausschluss Gewl. Dürfte mit § 307 I 2 BGB unvereinbar sein (auch zwischen Kaufleuten): Verweis auf „das nach dem Gesetz Zulässige“ verlagert Prüfungslast unangemessen auf G; aber diskutabel, aM wg Besonderheit der Interessenlage zw Kaufleuten vertretbar.
cc)    Wenn man Wirksamkeit der AGB-Klausel annimmt (ggf hilfsweise Prüfung), würde Sonderregel § 478 I, IV BGB eingreifen, die Rückgriff – umfassende Geltendmachung von Mängelrechten nach § 437 - ermöglicht (setzt aber möglw. voraus, dass K nicht nur Anspruch auf Quote hat, diskutieren: soll Insolvenzmasse durch § 478 privilegiert werden? Begrenzung auf „Regressinteresse“), vgl. Pal § 478 Rdz.11.  Ggf. Vorlage an EuGH zur VerbrauchsgüterkaufRiL.

2.    Prozessual: Diesen Anspruch müßte ggf. der InsVerwalter geltend machen. Örtl. Zuständigkeit: allg. Gerichtstand H oder ggf. Gerichtsstand des Erfüllungsortes, § 29 ZPO. § 19a ZPO gilt nicht.

ExÜ vom 27.07.2012

Sachverhalt

 A, ein gut verdienender Freiberufler, wird von einem Bekannten B auf ein attraktives Finanzmodell hingewiesen. Es handle sich um eine ursprünglich in den USA entwickelte, seit mehreren Jahren auch in Deutschland erfolgreiche Initiative wohlhabender Investoren mit sozialem Engagement mit dem Titel „Network of Goodwill“. Ausgewählte Personen würden eingeladen, dem Netzwerk als Mitglieder beizutreten. Mitglieder dieses Netzwerks erbrächten als Ausdruck ihrer freundschaftlichen Verbundenheit untereinander eine Spende von einmalig 5000,-- Euro an das Netzwerk. Die eingehenden Spenden würden gesammelt. 15 % der Beträge würden für wohltätige Zwecke eingesetzt. Der Restbetrag sei einer sich ständig erneuernden Gruppe von zur Zeit 10 Mitgliedern des Netzwerks, den sogenannten Seniors, zugedacht. Die so eingehenden Beträge würden im Folgejahr an diese Mitglieder ausgeschüttet. Diese schieden danach aus der aktiven Rolle im Netzwerk aus. An ihre Stelle als Seniors träten dann die vorherigen Neumitglieder, die ihrerseits auf entsprechende Zuwendungen zusätzlicher Neumitglieder im nächsten Jahr hoffen dürften. Dieses Geschäftsmodell habe sich in den letzten Jahren sehr bewährt, in der Regel hätten die Spender im Folgejahr etwa 10.000,-- Euro erhalten und damit ihren Einsatz binnen eines Jahres verdoppelt. Es sei auch jederzeit möglich, erneut zu spenden und den Einsatz dann wieder zu verdoppeln.

 B teilt A mit, er habe früher ebenfalls dem Netzwerk mit Erfolg angehört. Er sei dort zwar jetzt nicht mehr selbst aktiv, sei aber gerne bereit, A den Beitritt zu dem Netzwerk zu vermitteln und die Spende von 5000,-- an die zuständigen Organe weiterzuleiten. Für seine Vermittlungstätigkeit erhielt B – was A nicht bekannt war - von dem Netzwerk eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 500,-- Euro.

 A leuchtet dieses Konzept ein, und er übergibt B 5000,-- Euro für das Netzwerk. B leitet diesen Betrag absprachegemäß weiter.

 Kurze Zeit später wird in der Presse berichtet, dass es sich bei dem Network of Goodwill um ein bekanntes Schneeballsystem handelt, das kurz vor dem Zusammenbruch stehe.

 A fühlt sich von B getäuscht und überlegt sich, ob er von diesem oder anderen Mitgliedern des Netzwerks etwas zurückverlangen könne. Darüber hinaus möchte er Ersatz für die Kosten von Rechtsrat in dieser Angelegenheit, den er bei einem ihm bekannten Rechtsanwalt eingeholt hat.

 Wie ist die Rechtslage?

Lösung

 Der Fall orientiert sich an einem neuen Urteil des Bundesgerichtshofs: Urteil vom 21.6.2012, III ZR 291/11

 Weitere Entscheidungen zu dieser Thematik (Auswahl):

BGH, Urteil vom 6.11.2008, III ZR 120/08 (812 BGB Personenkreis – hier höhergestellte Teilnehmer)

BGH, Urteil vom 13.03.2008, III ZR 282/07 (812 BGB Personenkreis nicht nur Initiatoren des Schenkkreises)

BGH, Urteil vom 10.11.2005, III ZR 72/05 (812 BGB gg höhergestellte Teilnehmer)

OLG München, Urteil vom 2.4.2009, 23 U 3232/08 (zu 826 BGB)

OLG München, Urteil vom 29.10.2008, 7 U 374/08 (zu 812, Anspruch auch gg Boten)

OLG Köln, Urteil vom 7.2.2006, 15 U 157/05

LG Bielefeld, Urteil vom 17.12.2009, 9 O 31/07

LG Oldenburg, Urteil vom 30.5.2008, 2 S 127/08 (zu 812, weitere Umstände des 242)

LG Köln, Urteil vom 3.12.2007, 13 S 301/07 (812 BGB Umstände der Sittenwidrigkeit, Kenntnis aus Pressemitteilungen?

AG Kempen, Urteil vom 31.7.2007, 22 C 445/06 (812, Kondiktionsausschluss gem 817 S.2, entgegen BGH vom 10.11.2005)

AG Siegburg, Urteil vom 11.5.2007, 118 C 69/07 (812, Kondiktionsausschluss gem 817 S.2, entgegen BGH vom 10.11.2005)

AG Bonn, Urteil vom 19.4.2007, 14 C 2/07 (812, hier Kondiktionsausschluss gem 817 S.2 bejaht, skeptisch ggü BGH vom 10.11.2005)

LG Stuttgart, Urteil vom 16.09.2004, 25 O 301/204 (812, hier kein Kondiktionsausschluss gem 817 S.2, da nicht allg von Leichtfertigkeit der Schenker ausgegangen werden könne, klassische Argumentation wie vor den BGH-Entscheidungen

Auslegung Rechtsschutzziel:

A will von B, möglicherweise auch von anderen Teilnehmern des Netzwerks, insbesondere von den sog. Seniors, seine “Spende” von 5000,-- zurückerhalten (zB aus Vertrag oder aus 812 oder aus Delikt) und die Kosten des rechtsanwaltlichen Rates und/oder auch den Vermittlungsbetrag von 500,--, den B erhalten hat (GoA? Delikt? Sonstige?).

1. Teil: Ansprüche A gg B

A. Anspruch auf Rückerhalt der Spende von 5000,--

I. Rückerstattung einer Einlage in eine GbR gem. 733 II BGB

A könnte gg B einen Anspruch auf Rückerstattung der 5000,-- gem 733 II BGB (iVm 723 oder 736/738 BGB) haben.

Dies setzt voraus, dass zwischen A und anderen Teilnehmern des Network of Goodwill eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem 705 ff BGB bestand oder besteht (durch Beitritt des A zu einer bereits bestehenden GbR anderer Mitglieder)

 

Eine GbR isd 705 ff setzt begrifflich voraus, dass sich die Gester auf einen gemeinschaftlichen Zweck geeinigt haben. Im vorliegenden Fall verfolgen die Teilnehmer des Netzwerks keinen “gemeinschaftlichen” Zweck, sondern jeder erstrebt für sich allein eine Maximierung seines Einsatzes (Finanzmodell): partiarisches Rechtsverhältnis, s. Pal 705 Rdz.9. Die Verfolgung sozialer Zwecke (Wohltätigkeit) ist nur nebengeordnet und nicht prägend für die Mitgliedschaft.

Daher 705 ff nicht anwendbar.

Falls Bearbeiter 705 ff für anwendbar halten, wäre bereits an dieser Stelle auf die Problematik des 138 einzugehen. Falls die Sittenwidrigkeit bejaht wird, müssten die Regeln der sog. fehlerhaften Gesellschaft gesehen werden, d.h. Abwicklung für die Zukunft gem. 730 ff.

II. Anspruch auf Rückgewähr einer Schenkung gem. 530 iVm 531: m.E. fernliegend und braucht von Bearbeitern nicht geprüft zu werden. Die entsprechenden Fragen stellen sich im Rahmen von 812 (in unmittelbarer Anwendung)

Falls Bearbeiter 516 ff ansprechen: Nach den Umständen des SV liegt hier wohl keine Schenkung iSv 516 ff vor, sondern eine gemischte vertragliche Vereinbarung, die auf den Erwerb einer Gewinnaussicht durch Mitgliedschaft in dem Netzwerk gerichtet ist.

III. 667 1.Alt. iVm 662, 671

A könnte gg B einen Anspruch aus 667 1.Alt. haben, wenn zwischen beiden ein wirksamer Auftrag bestand, den A wirksam widerrufen hat.

1. Die Übergabe (möglw. auch Übereignung) der Geldscheine in Höhe des Betrags von 5000,-- durch A an B erfolgte wohl im Rahmen eines Auftrags iSv 662 ff BGB. Der wirtschaftliche Wert des Vorgangs spricht für ein rechtsgeschäftliches Verhalten). Eine Vergütung des B war von A nicht versprochen, aus der Sicht beider Seiten lag auch kein Maklervertrag nach 652 ff vor.

2. Wirksamkeit des Auftrags: könnte hier an 138 BGB scheitern, weil der Auftrag im Rahmen eines rechtlich möglicherweise bedenklichen Finanzmodells (Schneeballsystem) erteilt wurde. 

a) Vermögenszuwendungen im Rahmen von Schneeballsystemen, bei denen Einzahlende darauf spekulieren, dass sie durch Leistungen späterer Einzahlende eine hohe Rendite erzielen, während gleichzeitig absehbar ist, dass das System nach einiger Zeit mangels einer genügenden Zahl neuer Geldgeber zusammenbrechen muss und eine erhebliche Zahl letzter – häufig gutgläubiger, unerfahrener - Einzahler ihren Einsatz verlieren, verstösst als Schädigung Dritter gegen die guten Sitten (BGH in ständiger Rechtsprechung, s. BGH Urteil vom 21.6.2012).

b) Auftrag zur Weiterleitung von Zahlungen im Rahmen eines solchen Systems, der in das System eingebunden ist, etwa durch frühere Beteiligung des Werbers und Sammlers von Geldern und Weiterleitung der Gelder (besonders bei Gewähr einer besonderen Vergütung dafür durch die Systemverantwortlichen) verstösst seinerseits gg. 138 BGB, s. BGH vom 21.6.2012. 

Mangels wirksamen Auftrags entfällt Anspruch aus 662, 671, 667.

IV. 667 iVm 677, 681

1. GoA 677 anwendbar auch bei unwirksamem Auftrag, s. BGH vom 21.6.2012.

2. Rückabwicklung gem 681 iVm 667 1.Alt. muss sich aber an den Bestimmungen des nichtigen Auftrags orientieren: keine Rückforderung, soweit Geschäftsführer den gescheiterten Auftrag absprachegemäss ausgeführt hat, s. BGH vom 21.6.2012 unter Verweis auf BGH NJW 1997, 47, 48.

Damit kein Anspruch A gg B auf Rückgewähr 5000,--

V. 812 I 1 1.Alt. BGB

1. Etwas erlangt (seitens B)

“Vermögenswerter Vorteil”, hier in Gestalt des Bargeldbetrags von 5000,--: zu bejahen.

(Wegfall der Bereicherung durch Weitergabe ggf. später gesondert zu prüfen).

2. Durch Leistung des A

Leistung = bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens.

Leistungsbegriff dient zum einen der Bestimmung der Personen, zwischen denen die Rückabwicklung der Leistung zu erfolgen hat, und zum anderen der Abgrenzung von den Nichtleistungskondiktionen.

Hier zahlte A bewusst an B. Welche Bedeutung dieser Zahlung im Rahmen des Leistungsbegriffs des 812 I 1 1.Alt. zukommt, bestimmt sich vorrangig nach den Vorstellung der Beteiligten, bei deren Divergenz nach dem Empfängerhorizont, Pal 812 Rdz.14.

a) Nach den Informationen, die B an A gegeben hatte, sollte der Betrag der 5000,-- den Seniors des Netzwerks zukommen. Im weiteren erhofften Verlauf des Geschehens sollte dann A ebenfalls zu einem Senior aufrücken und Einnahmen durch Zahlungen Dritter erhalten. Der letztgenannte Umstand berührt aber die Zweckbestimmung der von A geleisteten Zahlung nicht, d.h. ein für 812 I 1 1.Alt. relevanter Leistungszweck wurde von A nur gegenüber den Seniors verfolgt. B selbst fungierte nur als Überbringer dieses Betrags, ihm selbst sollte der Betrag der 5000,-- weder nach der Vorstellung des A noch der übrigen Beteiligten einschliesslich B selbst zugutekommen.

Damit fehlt es im Verhältnis zu B an einer Leistung des A.

b) Eine Leistung des A an B iSv 812 I 1 1.Alt. könnte aber unter dem Gesichtspunkt vorliegen, dass zwischen A und B ein (gescheiterter) Auftrag vorlag, s.o. IV. An sich wäre daher vorstellbar, diesen Auftrag auch als für 812 massgebliche Leistungsbeziehung zu werten. Nach der Vorstellung der Beteiligten und dem wirtschaftlichen Sinn des Gesamtgeschehens aber wohl nur Leistung des A an die Seniors gewollt (so BGH).

Auffassung, die 812 im Verhältnis A – B mit Berufung das gescheiterte Auftragsverhältnis A – B bejaht, ist aber vertretbar.

–  Damit kein Anspruch A gg B aus 812 I 1 1.Alt auf Rückzahlung 5000,--

VI. 280 I iVm 311 II , III

SEA A gg B aus cic (280 I iVm 311 III) nach SV wohl zu bejahen.

Bei Verhandlungen über einen (hier wg 138) absehbar nichtigen Vertrag zwar nicht 311 I Nr.1, aber 311 I Nr.3 (s. Palandt § 311 Rdz.24 m.w.Nw).

Vertretbar, wg Sinn und Zweck der Vertragsnichtigkeit aus § 138 Anspruch aus cic zu verneinen.

B war nach SV zwar nicht als Vertragspartner vorgesehen, haftet aber als Sachwalter gem. 311 III wg Inanspruchnahme besonderen Vertrauens (s. Sachverhalt). Die daneben denkbare Fallgruppe („insbesondere“ in 311 III 2) eines besonderen eigenen wirtschaftlichen Interesses greift nicht schon wg der an B gezahlten Provision des Netzwerks ein, s. Palandt § 311 Rdz.61 m.w.Nw.

VII. 823 II

SEA A gg B gem. 823 II iVm 263 StGB dürfte hier zu bejahen sein (aM vertretbar): Täuschung seitens B durch unvollständige oder beschönigende Information und Nichtinformation über Provision seitens des Netzwerks, Vermögensverfügung des A durch Zahlung, Vermögensvorteil des B durch Provision seitens des Netzwerks etc.

VIII. 826

1. Schädigung des A durch B liegt in Veranlassung des A, 5000,-- in ein vor dem Zusammenbruch stehendes (unterstellt) Schneeballsystem zu investieren.

2. Sittenwidrigkeit solcher Schneeballsysteme grds. zu bejahen, s.o. Für 826 ist wegen der besonders gravierenden Folgen des SEA aber darüber hinaus “besondere Verwerflichkeit des Verhaltens” erforderlich, s. Pal 826 Rdz.4, die auch subjektive Komponenten des Verhaltens einschliessen kann. Hier ist SV in dieser Richtung nicht eindeutig: A war grds. geschäftserfahren, B erteilte weitgehende Aufklärung.

– Daher 826 wohl zu verneinen (aM vertretbar).

IX. 179 I 2.Alt. analog

1. Anwendbarkeit: B trat nach SV zwar nicht als Vertreter des Netzwerks auf, aber erklärte sich bereit, die 5000,-- als Bote des A zu überbringen. Auf Boten können Vorschriften des StellvertretungsR uU analog angewandt werden, s. Pal 179 Rdz.1, s.a. OLG München Urteil vom 29.10.2008.

2. Vertretbar, hier die Wirksamkeit der Botenmacht entsprechend den Ausführungen oben III. ebenfalls an 138 scheitern zu lassen. Richtiger aber wohl, in Anlehnung an die Wertungen von oben IV. Abstraktheit der Botenmacht hier als nicht durchbrochen anzusehen. Damit kein Anspruch auf Schadensersatz.

B. Anspruch A gg B auf Erstattung RA-Kosten

Kann sich aus 823 II oder 826 ergeben, s. Pal 249 Rdz.57 (hier kein einfach gelagerter SV). Nach hier vertretener Auffassung (s.o. zu 823 II) Anspruch gegeben.

C. Anspruch A gg B auf Erstattung des Vermittlungserlöses

I. Vertragliche Ansprüche nicht ersichtlich

II. 667 iVm 677, 681: wohl zu verneinen (Unwirksamkeit des Auftragsverhältnisses wegen Sittenwidrigkeit)

III. 812 I 1 Eingriffskondiktion wohl zu verneinen, da Vorrang der Leistung im Verhältnis Netzwerk – A und ggf. deren Rückabwicklung (ausserdem fraglich, ob die 500,-- dem Zuweisungsgehalt des Vermögens des A entsprechen).

2. Teil: Ansprüche A gegen andere Beteiligte des Netzwerks

A. Ansprüche gg Seniors

I. 812 I 1 1.Alt.

1. Etwas erlangt: Auszahlung an die Seniors dürfte noch nicht erfolgt sein, nach SV ist aber davon auszugehen, dass sie jdf. (gegen die administrativ Verantwortlichen des Netzwerks) einen Anspruch auf Auszahlung eines auf die jeweiligen Köpfe entfallenden, im SV nicht näher beschriebenen Anteils an den 5000,-- haben, ggf. nach Abzug von Unkosten des Netzwerks.

– Damit haben sie “etwas erlangt” (Umfang im Einzelnen nach SV nicht eindeutig, z.B. 5000 – 500 = 4500.

2. Durch Leistung des A: ja, s.o.

3. Ohne rechtlichen Grund: ja, s.o. (Sittenwidrigkeit des Schneeballsystems).

4. Ausschlussgrund 817 S.2

a) Anwendbar auch bei 812

b) Nach BGH ständige Rspr (Urteil vom 10.11.2005, weiter entwickelt durch Urteile vom 13.3.2008 und 6.11.2008) greift Kondiktionsausschluss 817 S.2 bei sog. Schenkkreisen in Form von Schneeballsystemen nicht ein, weil Sinn und Zweck der Regelung des 138 in diesem Zusammenhang verfehlt würden, wenn die Personen, die in der Mitte des Systems stehen, das in absehbarer Zeit vor dem Zusammenbruch steht, die Zuwendungen behalten dürften. Damit würde ein Anreiz gesetzt, die sittenwidrige Tätigkeit fortzusetzen. Es wäre auch eine nicht gerechtfertige Ungleichbehandlung, Bereicherungsansprüche nur gegen die Gründer des Systems und nicht auch gegen die nachgeordneten Profiteure zuzulassen. Diese Lösung ist nach BGH nicht von einzelfallbezogenen Umständen des Wissens der Zahler abhängig (BGH Urteil vom 13.3.2008).

– Danach ist hier wohl 817 S.2 nicht anwendbar.

Gesamtschuldnerschaft scheidet bei der Leistungskondiktion in der Regel aus, da jeder Konditionsschuldner nur das herausgeben muss, was er persönlich erlangt hat

b) In Teilen der Rechtsprechung wird diese Auffassung des BGH als im Widerspruch zu 817 S.2 stehend kritisiert, weil in derartigen Schneeballsystemen typischerweise beide Seiten gleichermassen wenig schutzwürdig seien. Wenn die Einzahler im konkreten Fall wenig geschäftsgewandt etc. seien, sei ein Ausschluss des Kondiktionsverbots des 817 S.2 gerechtfertigt. S. AG Kerpen, Urteil vom 31.7.2007, AG Siegburg Urteil vom 11.5.2007.

Im vorliegenden Fall dürfte nach dieser Auffassung im vorliegenden Fall eine Rückforderung nach 812 ausscheiden.

II. 817 S.1: dürfte ebf. eingreifen, hat aber hier neben 812 keine eigenständige Bedeutung.

III. SEA 826: gesteigerte Verwerflichkeit dürfte auch hier fehlen.

IV. SEA 831 iVm 826: SV gibt nicht genügende Hinweise für das Vorliegen eines Verrrichtungsgehilfen (Abhängigkeit etc.)

B. Ansprüche gg die Gründer oder Organisatoren

I. 812 des A gg die Gründer dürfte ausscheiden, da sie von A nichts erlangt haben.

II. 823 II, 826, 831 gegen die Gründer und die Organisatoren kommen in Betracht, SV aber wohl nicht aussagekräftig genug. Nach § 830 I ware hier eine Gesamtschuldnerschaft gegeben.

C. Ansprüche gg frühere Seniors: nach SV kein ausreichender Anhaltspunkt.

D. Ansprüche gg andere Spender auf der Ebene von A: ebenfalls nicht (nichts erlangt, kein erkennbares deliktisches Verhalten ggü A.)

 

ExÜ vom 03.12.2011

Sachverhalt

Der in Kiel wohnende Rudi Reis buchte im Januar 2010 bei der Nice Travel Ltd., einem in Irland registrierten, aber allein in Deutschland tätigen Reiseveranstalter, eine Kreuzfahrt in die Antarktis, die Anfang 2011 hätte stattfinden sollen. Er erhielt bei Vertragsschluss im Kieler Büro der Reiseveranstalterin einen "Sicherungsschein für Pauschalreisen gemäß § 651k des Bürgerlichen Gesetzbuches" der in Hamburg ansässigen Versicherung V und überwies kurz danach den Reisepreis von € 5.000. Die Vertragsbedingungen enthielten u.a. die Klausel, wonach spätestens innerhalb von 14 Tagen nach Bestätigung der Reise eine Anzahlung von 50% des Reisepreises zu leisten sei, und die Restzahlung bis zum 31. Juli 2010.

Anfang Juli 2010 teilte die Nice Travel Ltd. ihren Kunden mit, dass die Reise mangels Nachfrage nicht stattfinden könne. Einen Monat später wurde über das Vermögen der Nice Travel Ltd. das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter lehnt eine Rückzahlung des Reisepreises an Rudi Reis ab. Auch die Versicherung lehnt eine Erstattung ab, da die Reise nicht aufgrund der Insolvenz der Reiseveranstalterin ausgefallen sei, sondern weil sie von dieser mangels Nachfrage abgesagt wurde.
Wie ist die Rechtslage?

Bearbeiterhinweis:
1. § 651k BGB beruht auf Art. 7 der Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen. Diese Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

"Der Veranstalter und/oder Vermittler, der Vertragspartei ist, weist nach, dass im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder des Konkurses die Erstattung gezahlter Beträge und die Rückreise des Verbrauchers sichergestellt sind."

Nach Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union entscheidet der Europäische Gerichtshof auf Vorlage von Gerichten von EU-Mitgliedstaaten im Wege der Vorabentscheidung  u.a. über die Gültigkeit und die Auslegung von Rechtsakten der Union.

2. Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (in Kraft   seit  31.12.2009)

Artikel 3 Freie Rechtswahl
(1) Der Vertrag unterliegt dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben. Die Parteien können die Rechtswahl für ihren ganzen Vertrag oder nur für einen Teil desselben treffen.

Artikel 6 Verbraucherverträge
(1) Unbeschadet der Artikel 5 und 7 unterliegt ein Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann ("Verbraucher"), mit einer anderen Person geschlossen hat, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt ("Unternehmer"), dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer

a) seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder

b) eine solche Tätigkeit auf irgend einer Weise auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet
und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.

(2) Ungeachtet des Absatzes 1 können die Parteien das auf einen Vertrag, der die Anforderungen des Absatzes 1 erfüllt, anzuwendende Recht nach Artikel 3 wählen. Die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Absatz 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.

Lösung

Vorbemerkung:

Der Fall ist BGH, Urt. vom 2.11.2011 nachgebildet, s. Pressemitteilung BGH Nr.173/2011 auf www.bundesgerichtshof.de (schriftliche Begründung des Urteils liegt noch nicht vor). Außerdem Bezug zu LG Frankfurt a.M., Urt. vom 2.5.2008, NJW-RR 2008, 1079-1080, LG Hamburg, Urt. vom 23.3.2007, NJW-RR 2008, 439-441.

Themenfelder: Verbrauchervertrag, Internationales Privatrecht, AGB-Kontrolle, richtlinienkonforme (europarechtskonforme) Auslegung, Bezug zu Insolvenzrecht.

Wer will was von wem woraus?

R will vom Insolvenzverwalter (I) der NT Rückzahlung des Reisepreises (kein Anhalt für Verlangen auf Reisedurchführung) oder von V Zahlung in entsprechender Höhe: Rechtsgrundlage könnte unterschiedlich sein: Vertragsbestimmung, Rücktritt, SEA oder möglw. BereicherungsR.

A. Ansprüche R gg I: Anspruch auf Rückzahlung des Reisepreises aus Vertrag,

könnte sich aus § 346 (u.U. analog) i.V.m. § 651 I, V ergeben, aber auch z.B. aus anderen Anspruchsgrundlagen, z.B. aus GewährleistungsR, § 280 oder cic, oder aus § 812 ff..

I. Anwendbares Recht

Da der Sachverhalt infolge der Registrierung der NT Ltd. in Irland einen Auslandsbezug aufweist, ist vorab zu prüfen, welchem nationalen Recht die Ansprüche des R (hier: der Rückforderungsanspruch gegen I) unterliegen.

Das anwendbare Recht bei vertraglichen Ansprüchen in einem SV mit Auslandsbezug bestimmt sich im dt. IPR heute grds. nach der Rom I-VO vom 17.6.2008

1. Internationales Vertragsrecht: Anwendbarkeit der Rom I-VO

a) Die Rom I-VO ist im vorliegenden Fall
- sachlich anwendbar: Art.1 Rom I-VO (vertragl. Schuldverhältnis, kein Ausschluss-TB nach Art.1 II Rom I-VO).
Im einzelnen s. Art.12 Rom I-VO: auch RFolgen der Nichterfüllung (Art.12 I Buchst. a) und die Arten des Erlöschens vertraglicher Verpflichtungen [u.a. Rücktritt] (Art.12I Buchst. d)
- räumlich anwendbar: sowohl bei Bezug zu anderen EU-Staaten als auch zu Drittstaaten, Art.2 Rom I-VO. Hier Bezug zu EU-Staat Irland.
- zeitlich: Art.28 i.V.m. Art.29 Rom I-VO: für Verträge, die ab 17.12.2009 geschlossen wurden: so hier nach SV (Reisebuchung im Januar 2010).

b) Bestimmung des anwendbaren Rechts

aa) Grds. RWahlfreiheit, Art.3; bei fehlender RWahl gilt Art.4 Rom I-VO.

bb) Aber bei Verbraucherverträgen Vorrang Art.6 Rom I-VO.

aaa) VerbraucherV iSv Art.6 I Rom I-VO liegt vor: NT übte Tätigkeit im Staat des gewöhnl. Aufenthalts von R (Dt.) aus, s. Art.6 I Buchst.a Rom I-VO.

bbb) Kein Ausschluss Anwendbarkeit Art.6 gem. Art.6 IV, insbes. nicht 6 IV Buchst.b (BeförderungsV: hierfür gilt Sonderregel Art.5 Rom I-VO), da Pauschalreiseverträge (§ 651 a I 1 BGB auf Grundlage EU-PauschalreiseRiL) als Gegenausnahme.

ccc) Auch bei Verbraucherverträgen ist RWahl möglich und – mit den in Art.6 II S.2 Rom I-VO genannten Besonderheiten - vorrangig, s. Art.6 II Rom I-VO. Art.6 II 1 verweist für RWahl grds. auf Art.3 Rom I-VO.

Nach SV kein Hinweis auf ausdrückl. RWahl. Bezugnahme auf § 651 k BGB im Sicherungsschein der Versicherung (!), d.h. nicht der NT, dürfte nicht – auch nicht aus den „Umständen“ (Zshang Sicherungsschein mit dem Reisevertrag) - als „eindeutige“ Rechtswahl im Reisevertrag anzusehen sein.

ddd) Bei fehlender RWahl findet gem. Art.6 I Rom I-VO dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt („Daseinsmittelpunkt“) hat, hier Dt.

-- Damit ist auf den Reisevertrag dt. Recht anwendbar.

2. Internationales BereicherungsR: Bei Leistungskondiktion (hier denkbar, wenn z.B. Rückforderung wg Unwirksamkeit des Reisevertrages) gilt gem. Art.10 Rom II-VO grds. das Recht der Leistungsbeziehung, d.h. das Vertragsstatut (s.o.).

3. Insolvenz-r Besonderheiten des anwendbaren Rechts (z.B. der Umfang der Verwaltungsbefugnis eines Insolvenzverwalters) ergeben sich aus der Europäischen Insolvenzverordnung vom 29.5.2000. Danach gilt für Wirkungen eines InsolvenzVerf grds. das Recht des Staates, in dem das Insolvenzverfahren geführt wird (Art.4 I EuInsVO).

– hier ebf. dt. R.

II. Materielles Recht

1. Vorbemerkung zur Passivlegitimation des Insolvenzverwalters (könnte auch bei Einzelansprüchen angesprochen werden):

Mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sind gegen den Insolvenzschuldner begründete Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen (ergibt sich aus § 80 InsO, Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse auf den Verwalter, der insoweit als „Partei kraft Amtes“ in eigenem Namen tätig wird).
Insolvenzgläubiger, d.h. Gläubiger, deren Forderungen gegen den Schuldner bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet waren (§ 38 InsO)

[„begründet“: Rechtsgrund muss bereits gelegt sein; Fälligkeit nicht erforderlich]

haben ihre Forderungen grds. als Geldforderungen (Umrechnung von Sachforderungen in Geldforderungen, § 45 InsO) im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur Befriedigung anzumelden (s. § 87 iVm §§ 174 ff InsO). Bei (beiderseits noch nicht vollständig erfüllten) schwebenden Verträgen besteht Wahlrecht des Verwalters zur Erfüllung oder Ablehnung gem. §§ 103 ff InsO (dazu s.u.).

2. Anspruch aus Rücktritt, § 346 I

Anspruch setzt voraus
- Bestehen eines Vertrags
- vertragliches RücktrittsR, oder
- gesetzliches RücktrittsR
- wirksame Rücktrittserklärung, § 349

a) Vertrag zustandegekommen mit Inhalt § 651a BGB?

Vertragsschluss (übereinstimmende WE -Antrag und Annahme, §§ 145 ff, 130 ff) zwischen R und NT über Merkmale eines Reisevertrags gem. § 651 a I (Gesamtheit von Reiseleistungen) ist erfolgt.

b) Rücktritt seitens NT durch „Absage der Reise“ Anfang Juli 2010:

aa) Rücktrittserklärung?

Erklärung der NT bedarf der Auslegung (§§ 133, 157 BGB).

Durch Absage erklärt NT, dass sie die Reise nicht durchführen kann oder will.

Dies könnte als Rücktrittserklärung zu verstehen sein. Denkbar aber auch bloße Mitteilung über Eintritt/Ausfall einer Bedingung, wenn der Vertrag unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung der (fehlenden) Absage geschlossen wäre.

SV enthält keine klaren Aussagen über die Möglichkeit einer Absage der Reise durch NT. Nur die Klausel über die Fälligkeit des Reisepreises spricht an, dass NT die Reise „zu bestätigen“ habe. Bedeutungsgehalt und Voraussetzungen einer solchen „Bestätigung“ werden nicht näher beschrieben. Die Klausel geht zwar wohl implizit davon aus, dass die Reisebestätigung vor dem 31.7.2010 erfolgt, sie schreibt das aber nicht zwingend vor. Aus dem Umstand, dass die Reise in jedem Fall spätestens bis 31.7.2010 vollständig zu bezahlen sein soll, lässt sich schließen, dass der Vertrag nicht durch die Bestätigung aufschiebend bedingt sein soll, sondern sofort gültig und allenfalls im Fall der Nichtbestätigung wieder entfallend („auflösende“ Bedingung).

Damit ist aber noch nichts gewonnen für die Auslegung, ob hier Rücktritt oder Erklärung über Eintritt einer auflösenden Bedingung gewollt ist.

Hier Besonderheit, dass Regelung über „Bestätigung“ der Reise in AGB der NT enthalten ist.

aaa) AGB iSv § 305 liegen bei lebensnaher Auslegung vor.

bbb) Einbeziehungskontrolle § 305 II: keine Bedenken ersichtlich.

ccc) Auslegung grds. zu Lasten des Verwenders, § 305 c II: Auslegung als auflösende Bedingung würde den Reisenden weitgehend des Schutzes der §§ 651 a ff berauben; daher hier wohl richtig, keine auflösende Bedingung anzunehmen.

Aber auch vertretbar, gerade aus diesem Grund auflösende Bedingung anzunehmen und dann Verneinung der Wirksamkeit einer solchen Bedingung nach § 305 c I (Nichteinbezug wegen Ungewöhnlichkeit) oder jdf. §§ 307 – 309 BGB.

-- Damit ist Erklärung der NT ihrem Aussagegehalt nach grds. als Rücktrittserklärung (oder rücktrittsähnliche sui generis-Erklärung über „Absage“ der Reise, s. § 651 a V BGB) auszulegen.

bb) RücktrittsR der NT

aaa) Vertragliches Rücktrittsrecht?

Könnte sich nur aus der Aussage in der Preisklausel über die (Erforderlichkeit der) „Bestätigung“ der Reise durch den Reiseveranstalter“ ergeben.

(1) Aber eine so weitgehende Regelung wie ein Rücktrittsrecht in einer Preisklausel zu verstecken, wäre wohl „überraschend“ i.S.v. § 305 c I (dann kein Einbezug der Klausel insgesamt [!] in den Vertrag). Richtiger erscheint Auslegung gegen Rücktrittsrecht gem. § 305 II.

(2) Dann bleibt aber möglw. Auslegung als sui generis-Recht der Absage der Reise, welches in § 651 a V angesprochen ist (mit möglicherweise analoger Anwendung der §§ 346 ff bei Absage).

(a) Auch insoweit wäre aber eine derart weitreichende Regelung im Rahmen einer Preisklausel als überraschend und daher gem. § 305 c I nicht in den Vertrag einbezogen anzusehen.

(Arg. dagegen aber: die Nichteinbeziehung kann sich wohl nicht auf die ganze Klausel beziehen, sondern nur auf die Aussage über die Absagemöglichkeit; dann würde aber der Sache nach unzulässige geltungserhaltende Reduktion vorgenommen)

Zusätzlich ist anzuführen, dass Absagerecht gem. § 4 I Nr.7 BGB-Info-VO konkretisiert werden muss. Das Fehlen solcher Angaben begründet zwar grds. (nur) Anspruch aus cic, aber kann auch bei der Auslegung von AGB bzw. der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle herangezogen werden.

Das Fehlen notwendiger Angaben gem. § 4 I Nr.7 BGB-Info-VO verstärkt den Überraschungscharakter dieser Klausel und spricht zusätzlich auch gegen ihre Auslegung als eigenständige Regelung über ein Recht zur Absage der Reise.

(b) Zusätzlich Inhaltskontrolle: Vereinbarkeit einer solchen, ein konstitutives Absagerecht begründenden Klausel mit den §§ 307 – 309.

- Ein ohne nähere Konkretisierung ausgestaltetes Abstandsrecht würde gegen § 308 Nr.3 BGB („Rücktrittsvorbehalt“ i.w.S.) verstoßen.
- Zudem könnte die Klausel auch unter anderen Gesichtspunkten unwirksam sein:
= Klausel kann so verstanden werden, dass Zahlung unabhängig von Sicherungsschein zu leisten ist; das verstößt nach LG Ffm aaO gegen § 307 BGB.
= Pflicht zur vollständigen Restpreiszahlung ½ Jahr vor Reiseantritt, kombiniert mit Möglichkeit, dass das Reisebüro die Reise nicht bestätigt und nicht durchführt, dürfte ebf. gg. § 307 BGB verstoßen (vgl. LG HH aaO).

-- Damit kein vertragliches Rücktrittrecht (oder rücktrittsähnliches sui generis-Recht auf Absage der Reise).

bb) Gesetzliches Rücktrittsrecht

aaa) § 651 i: nur Rücktrittsrecht des Reisenden

bbb) Kündigungsrechte mit Rechtsfolge analoger Anwendung des Rücktrittsrechts:
- § 651 e (Reisemangel: nur Kündigung durch Reisenden),
- § 651 j (höhere Gewalt: von außen kommendes, keinen betrieblichen Zusammenhang aufweisende, nicht vorhersehbare und auch mit äußerster Sorgfalt nicht abwendbares Ereignis, z.B. politische Unruhen, Naturkatastrophen etc.: nicht ersichtlich)

ccc) RücktrittsR der NT nach § 323: greift nicht ein, da R alle Leistungen pflichtgemäß (Zahlung sogar schon vor Fälligkeit) erbracht hat.

ddd) Rücktrittsrecht oder Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters nach Insolvenzrecht (§§ 103 ff InsO)?
AblehnungsR des Insolvenzverwalters begründet kein Rücktritts- oder Kündigungsrecht, sondern führt nur zu (insolvenzrechtlich berechtigter) Nichterfüllung. Im übrigen § 103 InsO hier nicht anwendbar, da Vertrag bereits von einer Seite (R) vollständig erfüllt wurde.

-- Kein RücktrittsR der NT.

b) Rücktritt durch R?

aa) Abgrenzung zu verbraucher-r WiderrufsR §§ 355 ff BGB, das betr. RFolgen grds. auf RücktrittsR § 346 ff verweist. Nach SV kein Hinweis auf Vorhandensein/Ausübung eines verbraucher-r WiderrufsR nach §§ 355 ff BGB.

bb) Rücktrittserklärung denkbar konkludent durch Verlangen auf Rückzahlung des Reisepreises (Auslegung).

SV legt nahe, dass Rückzahlungsverlangen vor dem geplanten Reiseantritt im Januar erfolgt ist. Damals war Leistung jdf. tatsächlich noch möglich. Vertretbar auch, mit Insolvenzeröffnung rechtliche Unmöglichkeit gem. § 275 anzunehmen, dann würde § 326 eingreifen mit Rechtsfolge Rückforderungsanspruch betr. Reisepreis gem. § 326 IV iVm §§ 346 ff BGB. Aber auch in Situation des § 326 ist Rücktritt möglich, s. § 326 V, der auf § 323 verweist.

cc) Rücktrittsgrund: Vertraglich nicht ersichtlich, aber gesetzlicher Rücktrittsgrund (oder Kündigungsgrund mit Rücktrittsfolgen) denkbar:

aaa) § 651 i BGB greift wohl ein.

Aber fraglich, ob das Rückzahlungsverlangen des R u.U. deshalb nicht als eigene Erklärung eines Rücktritts i.S.d. § 651 i auszulegen sein könnte, weil § 651 i der NT grds. Recht auf angemessene Entschädigung gibt, d.h. insoweit „ungünstig“ für R.

Aber: wenn Rücktritt des Reisenden vom Reiseveranstalter selbst in Vertragsgefährender Weise herbeigeführt wurde, scheidet Vergütungsanspruch nach § 242 aus (vgl. Pal § 651 i Rdz.2 mit Hinweis auf LG Ffm NJW 1986, 1616).

bbb) Zusätzlich denkbar § 651 e BGB Kündigung wg Reisemangels iSv § 651 c.

(1) Fraglich, ob „Absage“ der Reise einen Reisemangel darstellt. Wird von Rspr. wohl grds. bejaht, s. Pal, Vorbem. Vor §§ 651 c – g, Anm.9: „weiter Mangelbegriff“ nach BGH NJW 1986, 1748).

Aber vertretbar aM, dass es zu weitgehend ist, die Nichtleistung (ohne besondere Umstände wie z.B. Absage der Reise kurz vor Reiseantritt o.ä.) als Mangel anzusehen. (Folge wäre praktisch generelle Nichtanwendbarkeit des allg. LeistungsstörungsR, da Gewährleistungsvorschriften der §§ 651 c ff grds. ab Vertragsschluss (!) vorrangig).

(2) Dann dürfte auch § 651 e eingreifen (Fristsetzung § 651 e II hier gem. 651 II 2 entbehrlich).

Nach Rspr. in diesem Fall Rückgewähranspruch des Reisenden nach §§ 346 ff.

ccc) § 323: § 651 i BGB dürfte vorrangig sein (auch betr. der Rechtsfolgen).

Sonst wäre RücktrittsR des R gem. § 323 BGB wohl gegeben, da NT die geschuldete Leistung nicht erbracht hat bzw. bei Rücktrittsverlangen absehbar war, dass NT nicht erfüllen wird (§ 323 IV). Fristsetzung entbehrlich gem. § 323 II Nr.1 BGB (ernste und endgültige Leistungsverweigerung durch NT bzw. dem sich anschließend InsVerwalter).

-- Rücktritt des R daher wohl erfolgt und wirksam.

3. Anspruch auf Rückgewähr bei Minderung, § 346 I i.V.m §§ 651 d, 638 IV

Falls oben Reisemangel bejaht wird, mindert sich bei Nichterbringung der Reiseleistung der Preis ex lege auf Null. Da R bereits vollständig bezahlt hat, ergibt sich auch aus diesem Grund ein Rückzahlungsanspruch, für den § 651 d über § 638 auf das Rücktrittsrecht verweist. Konkurriert grds. mit anderen Gewährleistungsrechten. Aber: falls Rücktritt erklärt wird, entfällt Minderung (s. Pal, § 651 d Rdz.1).

4. Anspruch auf Rückgewähr  wg. Unmöglichkeit der Erbringung der Reiseleistung, § 346 iVm §§ 326, 275.

Nur anwendbar, wenn oben Reisemangel verneint wird (Vorrang des Gewährleistungsrechts)

a) Voraussetzungen: Unmöglichkeit der Sachleistung der NT gem. § 275
aa) Grds. keine Unmöglichkeit § 275 wg nicht ausreichender Teilnehmerzahlen (Reise kann auch mit geringen Teilnehmerzahlen durchgeführt werden; kein Fall extremer wirtschaftlicher Unmöglichkeit);
bb) Unmöglichkeit durch Insolvenz?
= Nicht wg.. AblehnungsR des InsVerwalters nach §§ 103 ff InsO (das hier im übrigen nicht besteht, da R bereits vollständig geleistet hat), denn Ablehnungsrecht ist kein Beendigungsgrund für den Vertrag, SEA bliebe unberührt.
= Aber Insolvenzeröffnung ist wohl – wenn nicht nach Insolvenzrecht eine Forderung ausnahmsweise weiter durchsetzbar bleibt - als Fall rechtlicher Unmöglichkeit zu betrachten: Nach Insolvenzeröffnung können Sachleistungsforderungen grds. nur im Wege der Geldliquidation innerhalb des Insolvenzverfahrens durchgesetzt werden. Sachleistungsforderungen werden in Geldforderungen umgewandelt, § 45 InsO.
cc) Unmöglichkeit durch Zeitablauf: Reise mit best. Termin hat grds. absoluten Fixcharakter, d.h. nach Ablauf geplanten Reisetermins Anfang 2011 ist wohl auch aus diesem Grund Unmöglichkeit eingetreten, vgl. Pal § 271 Rdz.17.
b) Rechtsfolge: Entfallen des Anspruchs auf Gegenleistung (Zahlung) gem. § 326 I 1, bei bereits erfolgter Zahlung Rückforderungsanspruch unter Verweisung auf RücktrittsR, § 326 IV.
Aber: daneben besteht auch Rücktrittsrecht, § 326 V.

5. Anspruch auf Schadensersatz wg Nichterfüllung aus § 651 f

a) Haftungsbegründung:
§ 651 f kann durchgreifen, wenn Nichtdurchführung der Reise infolge der Absage von NT als Reisemangel verstanden wird (s.o).

Vertretenmüssen des Mangels seitens NT (§ 651 f I letzter Hs.) ist gegeben, da nach nicht ausreichende Zahl von Anmeldungen zu der Reise in der Verantwortungssphäre des Reiseveranstalters liegt und NT das Risiko hierfür nicht durch eine (zulässige) Vereinbarung eines Absagerechts (s.o.) auf R überlagert hatte.

b) Haftungsausfüllung §§ 249 ff:
Wie würde R bei ordnungsgemäßer Durchführung der Reise stehen (pos. Interesse)?
- Zwar Erhalt der Reise gg Zahlung.
- Infolge des Mangels: jdf. Zahlung des Reisepreises ohne Reise
- Umfang des SEA erfasst (mindestens) auch Reisepreis (sonstige Schadenspositionen denkbar, s. z.B. § 651 II)

Denkbar Mitverschulden § 254 BGB, weil R – jdf. im vollen Umfang - zu frühzeitig gezahlt hat (bereits vor Klärung der Reisebestätigung). Vertretbar, einen Abzug vom SEA vorzunehmen.

6. SEA aus § 280 iVm § 651a I, V

Nur anwendbar, wenn Mangel verneint wird (s.o.).

Auch möglich neben Rücktritt, s. § 325; wichtig z.B. wenn nach RücktrittsR NT bestimmte Teilvergütung erhält.

a) Haftungsbegründung
aa) Pflichtverletzung: Aufsage des Vertrages durch NT ohne rechtlichen Grund.

bb) Verschulden (vermutet), § 280 I 2: hier kein Entschuldigungsgrund ersichtlich.

b) Haftungsausfüllung: Reisepreis wohl als Mindestschaden ersetzbar (§§ 249 ff).

7. Anspruch auf Rückzahlung Reisepreis als Schadensersatz aus cic, § 280 iVm §§ 241 II, 311 II iVm wg Verletzung § 4 I Nr.7, 6 II BGB-Info-VO?

Auch anwendbar neben §§ 651 c ff, da Verletzung der betr. Informationspflichten nicht zu dem Mangel (Absage der Reise) geführt hat, vgl. Pal Vorb. Vor §§ 651 c – g Rdz.9 a.E.

Informationspflichten sollen den Reisenden wohl auch davor schützen, dass er einen Reisevertrag eingeht, in dem sich Reiseveranstalter später – sei es auch unberechtigt - unter Bezugnahme auf angebliches Absagerecht von der Vertragserfüllung löst.

Bei entsprechender Information hätte R vermutlich (Nachweis!) den Vertrag nicht geschlossen und keine Reisezahlung vorgenommen.

-- Auch insoweit Zahlungsanspruch.

B. Ansprüche R gg V: Anspruch auf Zahlung aus Vertrag („Sicherungsschein“)

I. IPR:

IPR-Frage kann hier als eher fern liegend (Vertrag zwischen dt. Versicherungsnehmer und dt. Versicherung) unerörtert bleiben.

Art.7 Rom I-VO: gem. 7 II Rom I-VO wohl R am Belegenheitsort des Risikos maßgeblich, diese liegt grds. am Wohnsitz des Versicherten (Sicherungsschein bei Pauschalreisen dürfte auch darunter fallen; dagegen wohl keine Pflichtversicherung iSv 7 III Rom I-VO).

II. Materielles Recht

1. Vertrag R – V besteht (§ 651 k).

(Einzelheiten des Vertragsschlusses sind im SV nicht angegeben, z.B. denkbar durch NT als Vertreterin oder Botin der V; oder Vertrag NT – V zugunsten des R gem. § 328).

2. Inhalt des Vertrags: hier liegt Abweichung des § 651 k, auf den der Sicherungsschein bezug nimmt, von der EU-PauschalreiseRiL vor in bezug auf Frage, ob die Reise „infolge“ der Insolvenz nicht stattfindet (so Wortlaut 651 k) oder ob es ausreicht, dass nur die Rückzahlung wegen der Insolvenz nicht stattfinden kann. So nach dem (weiteren) Wortlaut der EU-PauschalreiseRiL.

Grds. hat EU-Recht wg supranationalen Charakters Vorrang vor nationalem Recht der EU-Staaten.

a) Unmittelbare Wirkung der RiL bei fehlender oder unvollständiger Umsetzung: grds. denkbar, aber  nur im vertikalen Verhältnis Bürger-Staat anerkannt. Hier geht es dagegen um horizontale Wirkung zwischen Privaten.

b) Bei Divergenz dt R von EU-RiL besteht grds. besonderes Vorlageverfahren bei EuGH. Dürfte auch dann gelten, wenn Inhalt der dt. Umsetzungsvorschrift nur Vorfrage für Vertragsauslegung ist.

c) Aber vorrangig ist nach Rspr EuGH richtlinienkonforme Auslegung; setzt Auslegungsfähigkeit des nationalen Rechts und bestimmten Inhalt des EU-Rechts voraus.

Hier beide Auffassungen vertretbar: keine Vorlagepflicht (so BGH) wg Möglk richtlinienkonformer Auslegung oder Vorlagerecht/Pflicht.

ExÜ vom 12.08.2011

Sachverhalt

F unterhält  beim Internetauktionshaus X ein Nutzerkonto, über das sie Waren auf der Internetplattform von X zum Verkauf auf Auktionsbasis einstellen kann. Bei der Einrichtung des Nutzerkontos musste F ihren Namen und ihre Anschrift eingeben und eine Nutzerbezeichnung wählen, unter der ihre Aktivitäten bei X geführt werden. Diese  Angaben können von anderen Nutzern auf der Plattform von X abgefragt werden. Das Nutzerkonto ist passwortgeschützt, d.h. vor der Einstellung von Angeboten auf die Plattform muss sich X mit einem von ihr frei gewählten 7-stelligen Passwort einloggen. F hat ihr Passwort auf einem Zettel vermerkt, den sie unter dem Mousepad ihres häuslichen PC abgelegt hat.

Nach § 10 Ziff. 1 der allgemeinen Geschäftsbedingungen von X, die F bei der Einrichtung des Nutzerkontos akzeptiert hat, sind Auktionen wie folgt ausgestaltet: „Die Einstellung von Artikeln zum Verkauf in die Plattform stellt ein bindendes Angebot dar, das durch die Abgabe eines Gebots auf der Plattform durch Bieter im Laufe der vom Anbieter bestimmten Angebotsdauer angenommen wird. Gebote  erlöschen, wenn im Laufe der Angebotsdauer ein höheres Gebot abgegeben wird“.

Nach § 2 Ziff.9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von X  „haften die Inhaber von Nutzerkonten grundsätzlich für sämtliche Aktivitäten, die unter Verwendung ihres Nutzerkontos vorgenommen werden.“

Während einer längeren Dienstreise von F stellt ihr Ehemann M über das Nutzerkonto der F seine Münzsammlung (Schätzwert 10.000,-- Euro) zum Verkauf. M wusste, dass F das Passwort für das Nutzerkonto bei X auf dem Zettel am Computer notiert hatte. M hatte den Verkauf nicht vorher mit F abgesprochen. Er nutzte das Nutzerkonto der F zum ersten Mal auf diese Weise. Nach der Beschreibung des Angebots im Internet-Formular der Plattform gab M seinen Namen und seine persönliche Handynummer an.

Etwa eine Woche vor Ablauf der Auktionsfrist gab K ein Gebot für die Münzsammlung in Höhe von 1.000,-- Euro ab. Höhere Gebote wurden nicht abgegeben. Am Tag vor dem Ablauf der Auktionsfrist löschte M – was technisch möglich ist – das Angebot wieder von der Plattform.

K verlangt von F oder M die Lieferung der Münzsammlung oder Schadensersatz dafür, dass er die Münzsammlung nicht zu dem Preis von 1.000,-- erhalte. Er weist darauf hin, dass er den Wert der angebotenen Sammlung auch durch einen Sachverständigen habe begutachten lassen, der hierfür 50,-- Euro verlangt habe.

Wie ist die Rechtslage?

Lösung

Vorbemerkung:

Der Fall ist BGH, Urt. vom 11.5.2011 CR 2011, 455 = MMR 2011, 447 = K&R 2011, 496 nachgebildet. Außerdem Bezug zu BGH, Urt. vom 11.3.2009, BGHZ 180, 134 (Halzband).

Themenfeld: Vertragsschluss, Internet-Auktion, Handeln unter fremdem Namen, AGB-Kontrolle, cic.

Wer will was von wem woraus?
K will von F oder von M Lieferung der Münzsammlung oder Schadensersatz (möglichst weitgehend: pos. oder negatives Interesse) aus Vertrag oder vertragsähnlicher Haftung (cic), wohl kein Anhaltspunkt für Delikt.

A. Ansprüche K gg F

I. Anspruch auf Lieferung der Münzsammlung aus Vertrag, § 433 I 1
[iVm Handeln unter fremdem Namen §§ 164 ff analog]

Vertrag zustandegekommen mit Inhalt § 433?

Übereinstimmende WE (Antrag und Annahme) K und F gem. §§ 145 ff, 130 ff?

1. Antrag F (§ 145) = Einstellen der Münzsammlung auf die Plattform?

Antrag ist auf Abschluss eines V gerichtete WE, die von rechtlichem Bindungswillen getragen und so konkretisiert ist, dass sich durch „Ja“ (Annahme) angenommen werden kann.

a) Einstellen auf Plattform könnte nur invitatio ad offerendum sein, so dass erst das Gebot ein Antrag wäre.

Hiervon geht § 156 (Vertragsschluss bei Versteigerungen aus), nach dem Vertragsschluss mit Zuschlag erfolgt.

Nach AGB von X soll aber bereits Einstellen in die Plattform den Antrag darstellen (der durch das Gebot angenommen werde). Vereinbar mit § 156?

§ 156 ist grds. dispositiv. Abbedingung könnte hier durch Bezugnahme auf AGB der X seitens K und F erfolgt sein. AGB-Kontrolle kann dahinstehen, wenn § 156 schon tatbestandlich nicht eingreift.

§ 156 geht von klassischer Auktion mit Beteiligung eines Auktionators („Zuschlag“) aus. Bei Internet-Auktionen erfolgt idR kein besonderer Zuschlag, auch die für klassische Auktionen bestehende Atmosphäre des zeitlichen Drucks bei gegenseitigem Sich-Hochsteigern in Präsenz besteht nicht. Daher § 156 nicht anwendbar.

b) Aber Problem, dass mit Einstellen in die Plattform Preis noch nicht bestimmt ist. BGH NJW 2002, 363 (ricardo.de) ließ offen, ob bereits Antrag vorliegend (so hier die AGB von X) oder noch kein Antrag (keine Annnahme durch bloßes „Ja“ möglich), dann aber antizipierte Annahme des Höchstangebots möglich (so die AGB im Fall ricardo; so auch Pal § 156 Anm.3).
Antrag kann wohl auch so gestaltet sein, dass die Preisbestimmung dem „höchsten Gebot in der Angebotszeit“ überlassen bleibt.

c) Antrag der F durch Zurechnung des Verhaltens des M

Einstellen in die Plattform erfolgte nicht durch F selbst („eigene WE“), sondern durch M.

Daher Prüfung erforderlich, ob diese Handlung des M der F als WE zuzurechnen ist: Hauptproblem des Falls!

aa) WE des M für F als deren Vertreter gem. §§ 164 ff?
Setzt Abgabe WE „im Namen des Vertretenen“ (und Vorhandensein Vertretungsmacht) voraus, § 164 I 1: „Offenheitsgrundsatz“.
Handeln in fremdem Namen kann sich ausdrücklich oder aus den Umständen ergeben, § 164 I 2.

aaa) Hier keine ausdrückliche Erklärung des M, dass er im Namen der F handelte (liegt nicht schon in Angabe seiner Kontaktdaten im Formular über den eingestellten Artikel; SV gibt das nicht her).

bbb) Konkludent
(1) Hier handelte M über das Nutzerkonto der F; Name und Adresse der F ist aus Plattform ersichtlich; ebenso ist Passwortschutz bekannt, der einfache Nutzung des betr. Nutzerkontos durch Dritte ausschließt. Aus Sicht von Bietern (wie auch aus AGB der X; arg. Sinn § 2 Ziff.9 AGB) – Empfängerhorizont § 157 (bei empfangsdürftigen WEs grds. entscheidend) wird auch durch AGB bzw. Struktur der Plattform geprägt – folgt, dass Eingaben auf der Plattform grds. vom Inhaber des Nutzerkontos herrühren. D.h. Bieter gehen grds. davon aus, dass der Nutzer des Kontos (selbst oder durch Bevollmächtigte) das Angebot eingestellt hat.

(2) Durch Angabe der Kontaktdaten des M im Formular, die von den allg. Angaben über die Inhaberin des Kontos abwichen, könnte für interessierte Bieter zum Ausdruck gebracht worden sein, dass M (und nicht F) als Verkäufer auftreten wollte, so dass jdf. keine Vertretung von F gewollt sei.
Aber: Kontaktdaten sagen nicht unbedingt etwas über den Vertragspartner aus, es kann auch nur ein Ansprechpartner gemeint sein.

Daher hier anzunehmen, dass Bieter – wie K - auch hier davon ausgingen, dass das Angebot von F (als Inhaberin des Nutzerkontos) stamme.

Damit kein Handeln des M „im Namen der F“, keine Stellvertretung gem. § 164.

bb) Aber Zurechnung des Handelns des M an F nach den Grundsätzen zum Handeln „unter fremdem Namen“ denkbar.
Bei Handeln „unter fremdem Namen“ gibt ein Dritter eine Erklärung unter Nutzung einer fremden Identitätsbezeichnung (insbes. Namen) ab, so dass aus Sicht des Vertragspartners die Vorstellung entstehen (kann), er kontrahiere mit dem wahren Namensinhaber. Kommt es dem Vertragspartner nach den Umständen darauf an, den Vertrag gerade mit dem wahren Namensinhaber zu schließen, wäre es unangemessen, den Vertrag als mit dem tatsächlich Handelnden zustandegekommen anzusehen. Vielmehr werden in dieser Situation die Vorschriften des StellvertretungsR entsprechend angewandt, insbes. auch die Vorschriften über Vertretungsmacht und über die Folgen einer fehlenden Vertretungsmacht.

aaa) Hier nach Umständen (s.o.). davon auszugehen, dass aus Sicht der Bieter Einstellung der Münzsammlung durch die F als Inhaberin des Nutzerkontos erfolgt ist und dass diese Vertragspartnerin werden will (soll). D.h. Handeln des M „unter fremdem Namen“ (der F) zu bejahen.

bbb) Entsprechend § 164 „Vertretungsmacht“ erforderlich

(1) F könnte M ausdrücklich oder konkludent ermächtigt haben, unter ihrem Namen aufzutreten: (-)

(2) F könnte das Handeln des M nachträglich genehmigt haben, § 177: ebenfalls (-)

(3) Entsprechende Heranziehung der in der Rspr. entwickelten Regeln über eine Duldungsvollmacht (nach wohl hM Sonderform der konkludenten Bevollmächtigung), Pal § 172 Rdz.8 ff.

„Vertretener“ lässt es wissentlich geschehen, dass ein anderer für ihn bzw. unter seinem Namen auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der Handelnde hierzu bevollmächtigt (bzw. ermächtigt) ist.

Im vorliegenden Fall fehlt es nach dem SV an einem wissentlichen Geschehenlassen seitens der F.

(4) Entsprechende Heranziehung der in der Rspr. entwickelten Regeln über die Anscheinsvollmacht, Pal § 172 Rdz.11 ff.

„Vertretener“ kennt zwar das Handeln des „Scheinvertreters“ nicht, hätte es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen und verhindern können. Zudem muss der Geschäftspartner annehmen dürfen, der „Vertretene“ kenne und billige das Handeln des Dritten. Das den Rechtsschein erzeugende Verhalten muss von einer gewissen Dauer oder Häufigkeit sein.

(a) Im vorliegenden Fall fehlt es wohl bereits am Kriterium der Dauer bzw. Häufigkeit, da M zum ersten Mal tätig wurde. Fraglich, ob/wann längere Dauer der Angebotszeit hier ausreicht. Hängt wohl davon ab, wie lange die Angebotszeit dauert und wie oft dem Inhaber des Nutzerkontos eine Kontrolle seines Nutzerkontos zugemutet wird.

(b) Hätte F bei pflichtgemäßer Sorgfalt das Handeln des M erkennen und verhindern können?

Verhindernkönnen: ja, wenn F das Passwort besser verwahrt hätte.

Aber problematisch ist Erkennenkönnen:

Pro (hätte erkennen können): Mit der leicht auffindbaren Verwahrung des Passworts für das Nutzerkonto ist immer die Möglichkeit verbunden, dass Dritte – auch M – Zugriff auf dieses Konto erhalten. Aber contra: das bloß abstrakte Risiko, dass ein Dritter auf das Konto Zugriff erhält, ist noch nicht ausreichend für das Erkennenkönnen eines konkreten Handelns konkreter Personen. Besondere Anhaltspunkte für das Handeln des M hätten aus Sichit der F vorliegen müssen. Außerdem: in Familie muss jdf. zwischen Ehegatten nicht dauernd kontrolliert werden (arg. Art.6 GG) [anders möglw. im Verhältnis zu Kindern].

Pro: Sie hätte ihren Mann ausdrücklich darauf hinweisen können, dass er ihr Nutzerkonto bei X nicht ohne ihre Zustimmung nutzen dürfe. Aber contra: Hinweispflicht ist nicht das Gleiche wie Erkennenkönnen; Anscheinsvollmacht stellt nicht auf Hinweispflicht ab.

Ergebnis: nach allg. Regeln keine Anscheinsvollmacht.

(c) Erweiternde Anwendung der Regeln über Anscheinsvollmacht wg. besonderer Interessenlage bei Internet-Plattformen mit Passwortsicherung?
Arg. Bedarf nach besonderem Vertrauensschutz der Geschäftspartner über Internet-Plattformen. Soll man sich bei passwortgeschützten System generell darauf verlassen dürfen, dass der Inhaber des Nutzerkontos auch für Handeln Dritter vertraglich gebunden wird?
- Dafür kann § 2 Ziff.9 AGB der X sprechen: aber gilt nur für „Haftung“, nicht für Vertragsschluss; außerdem wohl nur im Verhältnis Nutzerkonto-Inhaber F zu X, nicht ggü Dritten.
- Sonderregelung § 45 i IV TKG für Haftung des TK-Anschlussinhaber ggü dem TK-Anbieter auf vertragliches Entgelt bei missbräuchlicher Nutzung des Anschlusses durch Dritte nicht verallgemeinerbar.
- Möglicherweise weitergehende Haftung aus Delikt oder cic (Verletzung von Verkehrspflichten etc.) ist nicht auf Vertragsschluss zu übertragen.

Ergebnis: keine „Anscheinsvollmacht“ des M, grds. keine Bindung der F.

2. Hilfsweise gutachtliche Prüfung:

a) Widerruf des Antrags durch Löschung von Plattform?
Nicht mehr beachtlich nach Zugang des Antrags, § 130 I 2. Fraglich, wann hier Zugang bei K anzunehmen. Einerseits § 130 dispositiv, aber hier abweichende Vereinbarung, auch in AGB nicht ersichtlich. Jdf. ab Annahme durch K kein Widerruf mehr möglich.
b) Annahme durch K ist mit dessen Gebot zu 1000,-- erfolgt.
c) Anfechtung etc. nicht ersichtlich.

3. Vertragsschluß durch Besonderheit § 1357 (Schlüsselgewalt), falls Vertrag K mit M zustandegekommen sein sollte?
Aber Verkauf der persönl. Münzsammlung des M fällt nicht unter „angemessene Bedarfsdeckung der Familie“ (Einkauf! U.ä.)

II. Anspruch auf Schadensersatz aus cic, § 280 iVm § 311 II

1. Haftungsbegründung
a) Bestand eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses i.S.v. § 311 II zwischen K und F
aa) 311 II Nr.1: Keine Aufnahme von Vertragsverhandlungen durch F (s.o.)
bb) 311 II Nr.2: Anbahnung von Vertragsverhandlungen: kann auch einseitig sein; hier jdf. von Seiten des K. Durch Eröffnung Nutzerkonto eröffnet F in allgemeiner Form Bieter die Einwirkung auf ihre Interessen (Risiko eines Vertragsschlusses mit entsprechenden Bindungen), wenn auf der Plattform etwas – sei es auch ohne ihren Willen – eingestellt wird.

b) Pflichtverletzung
Nach BGH Halzband-Urteil trifft eine Person, die bei einer Internet-Auktionsplattform ein passwortgeschütztes Nutzerkonto unterhält, die Pflicht, dass Passwort sorgfältig zu verwahren und vor der Nutzung durch Dritte zu schützen. Diese Verpflichtung gilt auch zum Schutz anderer Nutzer der Plattform.
Hier unsorgfältige Verwahrung (gilt auch im Verhältnis zu Ehegatten). Pflichtverletzung dauert auch in die Phase der Vertragsanbahnung hinein fort.

c) Vertretenmüssen: § 276 I 1, hier eigenes Verschulden der F zu bejahen.

2. Haftungsausfüllung, § 280 iVm § 249
Grds. nur negatives Interesse. Zu ersetzen ist der Schaden, der durch die Pflichtverletzung entstanden ist. Bei sorgfältiger Verwahrung des Passwort wäre die Münzsammlung nicht auf dem Nutzerkonto der B in die Plattform eingestellt worden, und K wären keine Gutachterkosten entstanden.

Ersatzfähig sind 50,-- Euro Gutachterkosten.

In dieser Konstellation kein SEA auf pos. Interesse (Erfüllung des Vertrages).

B. Ansprüche K gg M

I. Anspruch auf Lieferung der Münzsammlung

1. § 433 I 1: Vertrag K – M: grds. nein, s.o. (K wollte mit F kontrahieren, ihr Name war nach den Umständen wesentlich; Person des Vertragspartners K nicht gleichgültig).

[§ 433 I 1 iVm § 328 analog]

2. § 179 I 1 1.Alt. analog: bei fehlender Vertretungsmacht kann der andere Vertragspartner den vollmachtlosen „Vertreter“ grds. auch auf Erfüllung in Anspruch nehmen.
a) § 179 I analog anwendbar auch bei Handeln unter fremdem Namen.
b) Fehlende „Vertretungsmacht“ des M, s.o.
c) Fehlende Genehmigung durch F.
d) RFolge: grds. Anspruch auf Erfüllung (K wird gesetzlich „wie Vertragspartei“ gestellt, ist aber nicht Vertragspartei).

aa) Ausschluss des § 179 I im Fall des § 179 II? aber K kannte den Mangel der „Vertretungsmacht“ des M nicht und musste ihn auch nicht kennen. Keine vertiefte Erkundigungspflicht, z.B. durch spezifische Nachfrage bei angegebener Telefonnummer des M oder der F vor Vertragsschluss/Gebot.

bb) Anspruch aus § 179 I scheidet aus, wenn „Vertrag“ aus anderen Gründen unwirksam. Hier käme u.U. § 1369 in Betracht (fehlende Zustimmung der F), aber private Münzsammlung des M ist kein Gegenstand des gemeinsamen Haushalt (sondern „Gut des persönlichen Gebrauchs eines Ehegatten“).

cc) Beschränkter Umfang der RFolgen im Fall des § 179 II, wenn M den Mangel der „Vertretungsmacht“ nicht kannte. Hier war dem M bewusst, dass F ihm keine Zustimmung zur Nutzung ihres Nutzerkontos gegeben hatte (SV-Auslegung). M müsste die Voraussetzungen von Abs.2 und 3 beweisen.

II. Anspruch auf Schadensersatz

1. § 179 I 1 2.Alt.: von K kann alternativ positives Interesse (9000,-- Euro) verlangt werden.

2. Eigenhaftung des M aus cic gem. § 311 III wohl nicht, da M nicht in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat.
(Weitere Vorr ist, dass Vertreter, wirtschaftlich betrachtet, gleichsam in eigener Sache tätig wird = eigenes wirtschaftl. Interesse, s. Pal § 311 Rdz.61)
Eigenverschulden wohl darin zu sehen, das M überhaupt auf Konto der F tätig geworden ohne entsprechende Aufklärung des K. Wohl keine Zurechnung des Fehlverhaltens der F (unsichere Verwahrung des Passworts), da keine Zurechnungsnorm ersichtlich (§ 278 passt wohl nicht).

3. Sonstige (Delikt etc.): nicht ersichtlich.

ExÜ vom 25.11.2006

Sachverhalt

Die V-AG, ein Einzelhandelsunternehmen mit Sitz in Düsseldorf, vertreibt u.a. Computer über ihre Internet-Webseite. Im Januar 2005 legt der für die Preisgestaltung im Computerbereich zuständige Mitarbeiter der V-AG für ein bestimmtes Notebook einen Preis von € 2.999 fest und gibt diesen in das elektronische Warenwirtschaftssystem der V-AG ein. Aufgrund eines Soft­warefehlers wird das Notebook auf der Internet-Webseite mit einem Kaufpreis von € 299 aus­gezeichnet.

Nach dem von V-AG eingerichtetem Arbeitsablauf werden die (manuell) eingegebenen Daten softwaregesteuert automatisch in die Internet-Produktdatenbank überführt. Die Übertragungs­software funktioniert in aller Regel fehlerfrei, in (seltenen) Einzelfällen kam es jedoch zu Fehlübertragungen. Die V-AG setzte mehrfach Techniker ein, um die Ursachen für die Fehl­übertragungen zu ermitteln; diese Untersuchungen blieben aber bislang ohne Erfolg.

Am 1.2.2005 um 15.00 h bestellt der in Kiel wohnhafte K über Webmail eines der auf der Webseite der V-AG ausgeschriebenen Notebooks zum Preis von € 299. Am gleichen Tag um 17.00 h erhält K eine automatisch verfasste Antwort-Email der V-AG mit folgendem Inhalt:

„Sehr geehrter Kunde,

Ihr Auftrag Nr. … vom 1.2.2005 wird jetzt unter der Kundennummer … von unserer Versandabteilung bearbeitet. … Wir bedanken uns für den Auftrag. … Für den Vertrag gelten unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen (http://www.V-AG/Kundenservice/AGB.html).

Hinweis: Diese Nachricht wurde automatisch erstellt.

Ihre V-AG“

Das Notebook wird mit Rechnung/Lieferschein der V-AG vom 5.2.2005 zum Verkaufspreis von € 299 zuzüglich Versandkosten von € 20 an K ausgeliefert. Nach Ziff.25 der AGB ist der Erfüllungsort Düsseldorf.

Mit Schreiben vom 10.2.2005 erklärt die V-AG die Anfechtung des Kaufvertrages mit der Begründung, das Notebook sei aufgrund eines Systemfehlers irrtümlich mit dem Preis von € 299 ausgezeichnet gewesen. K könne sich entscheiden, das Notebook bei Zuzahlung der Preisdiffe­renz zum Kaufpreis von € 2.999 zu behalten, oder das Notebook zurückzugeben. K lehnt, beraten durch seinen Rechtsanwalt, sowohl die Zuzahlung des Differenzbetrags als auch eine Rückgewähr des Notebook ab. Am 18.2.2005 setzt ihm die V-AG zur Rückgewähr des Note­book eine Frist bis zum 1.3.2005. K hält an seinem Standpunkt fest und gewährt das Notebook nicht zurück.

Die V-AG klagt vor dem Amtsgericht Düsseldorf auf Rückübereignung und Herausgabe des Notebook Zug um Zug gegen Rückgewähr des Kaufpreises sowie auf Feststellung, daß K für alle Schäden aus der verspäteten Rückgabe des Notebook hafte. K beantragt Klageabweisung. Sollte er zur Rückgabe des Notebook verurteilt werden, wolle er auf jeden Fall auch die Transportkosten zurückerstattet erhalten.

Wie ist die materiellrechtliche Rechtslage?

Zusatzfrage: Ist das Amtsgericht Düsseldorf zur Entscheidung über die Klage der V-AG zuständig?

Lösung

Grundcharakteristik des Falls:

- Klausur aus SchuldR und BGB-AT mit Schwerpunkt in der Thematik der Willensmängel beim elektronischen Vertragsschluß. Nach beteiligten Personen einfach strukturiert (V-AG und K), Schwierigkeiten liegen in der dogmatischen Analyse der Anfechtung im vorliegenden Zusammenhang.

- Dazu prozessrechtliche Ergänzungsfrage mit Bezügen zum mat. R, insbes. AGB-Kontrolle und Erfüllungsort § 269 BGB.

Fall ist angelehnt an BGH, Urt. v. 26.1.2005, Webseite des BGH: http://www.bundesgerichtshof.de; NJW 2005, 976 (dort Hinweise auf weitere Entscheidungen zu ähnlicher Problematik)

Vorüberlegung:

Hier geht es um Ansprüche V-AG gg K und etwaige Gegenansprüche des K. Dagegen kein Anhaltspunkt für Ansprüche V-AG gg ihren Mitarbeiter oder gg Techniker.

V à K auf Rückübertragung Eigt + Besitz an Notebook, § 812 (iVm Anfechtung)

Ggf. V à K auf Rückgabe Notebook 985

V à K auf SEA wg verzögerter Rückgewähr Notebook, § 286

Ggf. V à K auf SEA aus cic, z.B. wg fehlendem Hinweis auf mögliche Unterpreisung = Anfechtungsgrund.

Gegenansprüche K à V-AG

K à V-AG auf Rückzahlung Kaufpreis + Transportkosten

K à V-AG auf SEA (pos. Interesse?) wg verschuldeter invitatio-Angabe

1. Teil: Materiellrechtliche RLage

A. Anspruch V-AG gegen K gem. § 812 I 1 1.Alt. auf Rückübertragung Eigt + Besitz am Notebook

I. Anspruch entstanden

1. Etwas erlangt = Eigentum + Besitz an Notebook

a) Urspr. war V-AG Eigentümerin

b) Eigentumsübergang § 929 S.1 durch Einigung und Übergabe von V-AG an K.

aa) Einigung = dinglicher Vertrag über die Übertragung des Eigentums.

Hier:

- Antrag §§ 145, 130 wohl konkludent erklärt von V-AG mit Versendung des Notebook (aufgrund des KaufV).

- Annahme §§ 145, 146 durch Inempfangnahme bzw. Ingebrauchnahme des Notebook durch K, wobei Erklärung der Annahme gem. § 151 entbehrlich wg Verkehrssitte (Versandhandel), s. Pal § 151 Rdz.4.

bb) Übergabe = grds. Übertragung des unmittelbaren Besitzes § 854: hier ebf. (+)

c) Eigentumsübergang könnte durch Anfechtung § 119 ff entfallen sein

Nach SV hat V-AG aber nur KaufV angefochten, nicht auch Übereignung. Im übrigen auch kein Anfechtungsgrund (§§ 119 ff Irrtum etc.) gerade betr. Übereignung ersichtlich. Wg Abstraktionsprinzip erfasst Anfechtung des KaufV grds. nicht auch das Erfüllungsgeschäft. Ausnahme wird häufig angenommen bei arglistiger Täuschung (beziehe sich sowohl auf das Grundgeschäft als auch auf das Erfüllungsgeschäft) oder bei besonderen Anhaltspunkten, dass nach dem Willen der Parteien Grund- und Erfüllungsgeschäft „miteinander stehen und fallen“ sollen, s. Pal § 139 Rdz.8, Übl. 19 ff vor § 104). à Hier kein solcher Anhaltspunkt ersichtlich (z.B. Gleichzeitigkeit von Kauf und Übereignung, Zsfassung in einer Urkunde u.ä. als Indizien), im Gegenteil zeigt die Anfechtung (nur) des KaufV durch V-AG, dass aus Sicht sogar der mögl. Anfechtungsberechtigten Partei Grund- und Erfüllungsgeschäft anfechtungsrechtlich getrennt sind.

 à Übereignung ist wirksam.

2. Durch Leistung der V-AG an K = bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens: hier (+) durch rechtsgeschäftliche Übereignung des Notebook

3. Ohne rechtlichen Grund:

Rechtlicher Grund = Kaufvertrag (Grundgeschäft); könnte von Anfang an unwirksam sein oder durch Anfechtung gem. §§ 119 ff entfallen sein.

Da Anfechtung das Rechtsgeschäft rückwirkend entfallen lässt (§ 142 I), gehen hM und Rspr (so auch BGH im vorliegenden Fall) von Anwendbarkeit § 812 I 1 1.Alt. aus. Vertretbar auch Anwendung § 812 I 2 1.Alt. (Wegfall des rechtl. Grundes), weil immerhin für Übergangszeit bis Anfechtungserklärung Geschäfts wirksam war (und ohne Anfechtung wirksam geblieben wäre), so Pal § 812 Rdz.77.

a) Wirksamer Kaufvertrag, § 433

aa) Antrag/Angebot (als WE unter Abwesenden), §§ 145, 130 = Willenserklärung, die auf Abschluß eines Vertrags gerichtet ist und bereits den Inhalt und Gegenstand des Vertrages so bestimmt, dass die Annahme durch einfaches Ja erfolgen kann, Pal § 145 Rdz.1.

aaa) Einstellen der Angaben über das Notebook in die Internet-Verkaufsliste: nach hM nur sog. invitatio ad offerendum

(= noch kein für Antrag erforderlicher Rechtsbindungswille, so auch für Empfänger ersichtlich: s. Wesentlichkeit des sog. Empfängerhorizonts, §§ 133, 157),

weil V-AG sich typischerweise noch nicht fix binden will (z.B. Möglichkeit, dass Vorrat erschöpft oder dass Preisänderungen vorgenommen werden sollen).

bbb) Antrag §§ 145, 130 in Bestellung durch K am 1.2.2005 (15.00) mittels Ausfüllung und Zusendung des Webformulars an V-AG, in der er die Bestellung des Notebook zu dem auf der Webseite angegebenen Preis erklärt. Wirksam mit Zugang an V-AG, § 130 I 1.

bb) Annahme §§ 146, 147 iVm § 130: könnte hier durch die Antwort-email der V-AG vom 1.2.2005 (17.00) erfolgt sein:

(1) Grds. kann auch vollautomatisch erstellte Nachricht „Willenserklärung“ sein, da durch Programmierung letztlich auf Willen desjenigen zurückzuführen, der die Absendung der Nachricht steuert.

(2) WE kann auch durch email abgegeben werden, da WE kein bestimmtes Medium der Erklärung voraussetzt.

(3) Ob eine Nachricht als „Willenserklärung“ (Wille + Erklärung) anzusehen ist, bestimmt sich (jdf. bei empfangsbedürftigen WEs, so §§ 145 ff) einerseits nach der Vorstellung des Erklärenden („Wille“), andererseits aus der Sicht des Erklärungsadressaten/sog. Empfängerhorizont (s. §§ 133, 157), s. näher Pal Einf vor § 116 Rdz.2 ff. Hierbei hat aus Gründen des Verkehrsschutzes grds. die Sicht des Empfängers Vorrang, aber Erklärender kann ggf. gem. §§ 119 ff anfechten.

Für eine Einstufung der automatischen Antwort-Email als Annahme spricht:

- Wortlaut: „Ihr Auftrag wird … von unserer Versandabteilung bearbeitet. … Wir bedanken uns für den Auftrag. … Für den Vertrag gelten unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Gegen eine Einstufung als Annahme könnte sprechen:

- Hinweis auf automatische Erstellung = keine natürliche Person hat sich bislang mit der Bestellung beschäftigt. à aber auch automat. email geht auf bewusste Programmierung durch V-AG zurück.

- Kurzfristigkeit der Antwort: 2 Std. nach Eingang der Bestellung à 2 Std. kann in den Nachmittagsstunden eines Unternehmens schon recht lange sein; im übrigen hat es V-AG in der Hand, die Antwort-email früher oder später zu senden, die internen Gründe hierfür sind für Empfänger K nicht maßgebend. Entscheidend ist der Inhalt der Nachricht.

- Erklärung soll nur die Eingangsbestätigung nach § 312 e I Nr.3 zum Ausdruck bringen à K will Klarheit, V-AG hat es in der Hand, ihre Nachrichten so zu formulieren, dass erkennbar noch keine Annahme gewollt ist.

à Ergebnis daher hier: Antwort-Email vom 1.2.2005 (17.00) ist bereits Annahme, die auch durch Zugang an K wirksam geworden ist (§ 130).

A.M. vertretbar, dann läge Annahme erst (konkludent) in der Zusendung des Notebook.

à Vertragsschluß § 433 damit zu bejahen.

b) Anfechtung

aa) Anfechtungserklärung der V-AG: hier (+)

bb) Anfechtungsgrund

In Betracht kommt Irrtumsanfechtung nach §§ 119, 120. Irrtum = unbewußtes Auseinanderfallen von Wille und Erklärung, wobei §§ 119 ff nicht jeden Irrtum als Anfechtungsgrund akzeptieren, sondern nur bestimmte Irrtumsarten. Zur Anfechtung berechtigen nach der Konzeption des Gesetzgebers grds. nur Irrtümer in bezug auf Inhalt der Erklärung (ich weiß, was ich sage, aber nicht was ich damit sage: § 119 I 1.Alt.) und in bezug auf die Erklärungshandlung (äußerer ErklärungsTB entspricht nicht dem Willen des Erklärenden: Verschreiben, Versprechen, Vergreifen, § 119 I 2.Alt.).

Nicht zur Anfechtung berechtigen grds. sog Motivirrtümer (der Willenserklärung vorgelagerte Willensbildung), aber Ausnahme eines beachtlichen Motivirrtums in § 119 II (Eigenschaftsirrtum).

Im vorliegenden Fall hat Mitarbeiter der V-AG den richtigen Kaufpreis in den Computer eingegeben (insoweit kein Verschreiben), aber durch Programmfehler wird die Eingabe falsch in die Internet-Datenbank übertragen. Wie ist dies irrtumsrechtlich zu bewerten?

aaa) Keinerlei Irrtum, weil sich Computer (Maschine) nicht „irren“ kann: Irren als humanbezogenes Konzept.

Dagegen spricht: Auch Computerfunktionen/erklärungen gehen auf menschlichen Willen zurück à anfechtungsrechtliche Schutzbedürftigkeit des Erklärenden auch (und vielleicht sogar in besonderem Maße) bei Computererklärungen.

bbb) § 120 Übermittlungsfehler: Computer ist keine „zur Übermittlung verwendete Person“ (Mensch oder j.P.) und auch keine zur Übermittlung verwendete „Einrichtung“: weil nach histor. und systemat. Zusammenhang hierunter (wohl) nur Rechtssubjekte mit eigener Handlungs- und Entscheidungsstruktur fallen, z.B. Post oder Telecom (hiervon ausgehend auch BGH aaO)

A.M. vertretbar, dann § 120 denkbar, s. Pal § 120 Rdz.2. In diesem Fall stellen sich gleiche Fragen betr der Fortdauer der Fehlerklärung in der invitatio wie bei § 119 I 2.Alt.

bbb) § 119 I 2.Alt. Erklärungsirrtum

(1) Erklärungsirrtum sind grds. Fälle des Versprechens, Verschreibens, Vergreifens, d.h. der Erklärende setzt eine Erklärungshandlung, die er nicht bewußt setzen will.

Hier hat Mitarbeiter sich nicht verschrieben. Nach BGH ist Fehlfunktion des Transferprogramms aber wertungsmäßig mit Verschreiben gleichzusetzen

- arg. 1: es könne keinen Unterschied machen, ob sich die Fehlerklärung unmittelbar aus der Eingabe des Erklärenden oder erst auf dem technischen Zwischenweg zur nach außen in Erscheinung tretenden Erklärung ergibt.

- arg. 2: Wertungsparallele zu § 120: „unbewußte“ Fehler beim Transport (durch – nicht vorsätzliche - „Fehlfunktion“ der Transportperson) sollen dem Erklärenden nicht zur Last fallen, d.h. hier ist er schutzbedürftig durch Anfechtung. Diese Wertung gelte auch, wenn der Fehler sich ereignet, solange sich die Erklärung noch im Organisationsbereich des Erklärenden befindet.

Gegenargumente?

- § 119 I 2.Alt. setzt bei Handlungen des erklärenden Menschen an, nicht bei Fehlfunktionen eines Apparats à aber Fehlfunktion Apparat könnte aus Schutzgesichtspunkten zug. des Erklärenden mit Humanhandlung gleichzusetzen sein.

- Unternehmen, die eine e-business-Software zum Transfer von Daten auf die kommerzielle Webseite einsetzen, können den Vorgang beherrschen (und ggf. Fehlfunktionen versichern) [besser als im Fall des § 120]; sie bedürfen nicht des Schutzes durch Anfechtung. Dagegen allerdings: Anfechtungsmöglichkeit verringert Transaktionskosten, fördert den Einsatz von IT im Geschäftsbereich.

- Abwägung von Interessen spricht im vorliegenden Fall für Schutzbedürftigkeit V-AG: Wert der Ware nur 10 % des (ungefähren) Marktwertes. K hätte diese erkennen können/müssen. Aber: Im Internet gibt es öfters extreme Billigangebote (allerdings im wesentlichen wohl nur bei Online-Auktionen); außerdem: §§ 119 ff stellen nicht auf Verschulden einer Seite ab: der Erklärende kann auch bei verschuldetem Irrtum anfechten, umgekehrt muss sich die andere Seite kein „Verschulden“ zurechnen lassen (mit Ausnahme von § 142 II – Kenntnis/Kennenmüssen der Anfechtbarkeit steht Kenntnis/Kennenmüssen der Nichtigkeit, d.h. ggf. Bösgläubigkeit bei § 932 und § 819 gleich; aber begründet nicht von sich aus cic)

à Vertretbar, § 119 I 2.Alt. ebenfalls abzulehnen.

(2) Falls man dem BGH folgt (und Erklärungsirrtum grds bejaht), ist weiter zu prüfen: lag Irrtum „bei Abgabe einer WE“ = hier der Annahme (des Vertragsangebots des K) vor?

Problem, dass sich Fehlfunktion nicht unmittelbar auf Antwort-Email bezogen hat, sondern vorgelagert auf invitatio ad offerendum.

Nach BGH „wirkt Irrtum bei invitatio auf Annahme fort“: aus der invitatio folgte der dieser entsprechende Antrag des K und die Annahmeemail der V-AG bezog sich inhaltlich ebenfalls auf die (im ausgeschriebenen Kaufpreis) nicht gewollte invitatio.

Gegenargumente?

- Fehler bei der Invitatio betrifft die Willensbildung bzw. Erklärungsvorbereitung der V-AG zur Annahmeerklärung: Motivirrtümer berechtigen nicht zur Anfechtung, mit Ausnahme von § 119 II, der aber bei Irrtum über Preis nicht eingreift (119 II: Eigenschaft der Sache = wertbildende Faktoren, nicht der Wert selbst). à Dagegen BGH: Wille der V-AG sei (in der Person des Mitarbeiters) fehlerfrei gebildet worden; vorliegend lediglich Erklärungshandlung defekt.

- Parallele zu (verdecktem) Kalkulationsirrtum, der nach Rspr grds. nicht zu Anfechtung berechtigt (da als Motivirrtum angesehen) [aber uU Schutz des Erklärenden über cic, weil Geschäftspartner auf offenbar zu niedrigen Preis hinweisen müsse] à Dagegen BGH: hier habe sich Mitarbeiter nicht „verrechnet“. Mögliches Kontraargument hiergegen wiederum: Geschäftspartner im vorliegenden Fall in gleicher Weise schutzbedürftig wie bei Kalkulationsirrtum („Anbieter hat Herrschaft über die Zahlen/den Preis“).

à Ergebnis: BGH bejaht § 119 I 1 2.Alt.

ccc) § 119 I 1.Alt. Inhaltsirrtum: Lit (Dümig EWiR 2003, 953 f.) nimmt z.T. § 119 I 1.Alt. an, weil V-AG mit Antwort-Email „Ja“ zu einem Angebot sagt, das sie so nicht will, d.h. sie verstand nicht, dass sich das Angebot auf eine invitatio bezog, die sie so nicht wollte; sie lege damit ihrer eigenen Antwort eine andere Bedeutung bei als gedacht.

c) Anfechtungsfrist, § 121: ohne schuldhaftes Zögern: Tatfrage: Vertragsschluss am 1.2.2005, Auslieferung am 5.2.2005, Anfechtung am 10.2.2005: kann noch rechtzeitig sein (je nachdem, wann Kenntnis von Fehlauszeichnung erlangt). Kennenmüssen des Anfechtungsgrundes ist nicht ausreichend. Überlegungsfrist ist zulässig, Rspr. akzeptiert bis zu 2 Wochen, s. Pal § 121 Rdz.3.

4. RFolge: Herausgabe „des Erlangten“ = Eigentum + Besitz, d.h. Übereignung + Übergabe des Notebook an K.

Umfang des Anspruchs s. § 818 ff

Bei Rückabwicklung unwirksamer Verträge wird nach Rspr und hL dem vertraglichen Synallagma auch im Bereicherungsrecht Rechnung getragen.

a) Ausgangspunkt ist die sog. Zwei-Kondiktionenlehre, d.h. jede Seite hat gegen die andere einen selbständigen Anspruch aus § 812. Dies ist aber in bestimmten Situation kaum interessengerecht, etwa wenn eine Seite nach § 818 III entreichert ist. Daher gilt bei der Rückabwicklung unwirksamer Verträge grds. die sog. Saldotheorie, d.h. die gegenseitigen Ansprüche werden wertmäßig saldiert, und es besteht nur ein Anspruch (zugunsten derjenigen Seite, die im Saldo eine höhere Forderung gegen die andere hat).

Einschränkungen der Saldotheorie bei besonderer Schutzwürdigkeit einer Seite, z.B. eines Minderjährigen o.ä.

Ist dagegen das Geleistete noch in Natur vorhanden (wie im vorliegenden Fall), wirkt sich die Saldotheorie so aus, dass jede Seite ihren Rückforderungsanspruch nur unter Berücksichtigung des Gegenanspruchs geltend machen darf, s. Pal § 818 Rdz.50. à Die V-AG kann dementsprechend ihren Anspruch auf Rückgewähr des Notebooks nur Zug-um-Zug (vgl. § 348) gegen Rückgabe des Kaufpreises geltend machen, s. Pal § 818 Rdz.50.

b) Fraglich ist, wie die Transportkosten, die K an die V-AG geleistet hat, zu berücksichtigen sind. In der Literatur wird z.T. formuliert, Kosten des Erwerbs (so auch der Kaufpreis) seien Abzugsposten iSv § 818 III (insoweit Wegfall der Bereicherung) und insoweit in den gegenseitigen Saldoausgleich einzubeziehen.

Im vorliegenden Fall bedarf es der Konstruktion über § 818 III wohl nicht, da K die Transportkosten unmittelbar an V-AG geleistet hat, so dass sich der Bereicherungsanspruch bezügl. der Transportkosten direkt aus § 812 I 1 1.Alt. ergibt.

Aber noch überlegen: V-AG könnte insoweit entreichert sein, weil sie nach KaufR (§ 448) nicht für die Versendungskosten aufzukommen hatte (sondern der Käufer), V-AG hat daher „nichts erspart“. Andererseits kommt es hierauf wg. § 818 III wohl nicht an, da jdf. für K dies Erwerbskosten waren.

Allerdings kann es auf diese dogmat. Einordnung dann ankommen, wenn man im vorliegenden Fall wg § 142 II (Anfechtungsgrund für K ersichtlich: Kennenmüssen) K als bösgläubig iSv § 819 ansieht, denn in diesem Fall wäre eine Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ausgeschlossen, s. Pal § 818 Rdz.53. Jedoch angesichts der ungesicherten RLage (einige Gerichtsentscheidungen verneinten Anfechtung) wird man bei K – trotz des niedrigen Kaufpreises – keine Kenntnis/Kennenmüssen des Anfechtungsgrundes bejahen können (entsprechend BGH aaO bei der Frage des Verschuldens nach §§ 286 IV, 276).

BGH erwägt, den Anspruch auf Ersatz der Transportkosten über § 122 (SEA nach Anfechtung) zu gewähren, ggf iVm einem ZbR gem. § 273. M.E. ist dieser Lösungsweg nicht erforderlich, da sich der Anspruch auf die Transportkosten bereits aus § 812 bzw. § 818 III ergibt.

II. Anspruch erloschen: kein Anhaltspunkt

III. Einreden

1. Gegenanspruch des K auf Rückzahlung Kaufpreis und Versendungskosten bereits im Rahmen des Anspruchs aus § 812 (Saldotheorie) zu berücksichtigen. Daher keine Einrede erforderlich.

2. Denkbar § 273 iVm SEA § 122 (Vertrauensschaden des K); aber kein solcher Vertrauensschaden ersichtlich.

Denkbar allenfalls betr. Transportkosten, dazu s.o. I. a.E. (so BGH).

B. Anspruch V-AG gg K gem. § 985 auf Herausgabe Besitz am Notebook: kein Eigentum bei V-AG, s.o.

C. Anspruch V-AG gegen K auf SEA gem. § 280 I, II iVm § 286 wg verzögerter Rückgewähr (Verzug mit Erfüllung des § 812 I 1 1.Alt.)

I. §§ 280 I 1, II Pflichtverletzung durch Nichtleistung (obwohl möglich, s. § 275) = verzögerte Leistung iSv § 280 II: (+)

II. Zusätzliche Voraussetzungen des § 286 (iVm § 280 II):

1. Mahnung der V-AG, § 286 I: an den Schu gerichtete Aufforderung, die Leistung zu erbringen.

a) hier noch nicht durch Mitteilung über Anfechtung + Angebot zu neuem Vertrag mit höheren Konditionen

b) durch Schreiben vom 18.2.2003? dort zwar nur Fristsetzung, aber Auslegung als Mahnung vertretbar (Fristsetzung ist zwar für Mahnung nicht erforderlich, aber enthält ein „Mehr“ als das Erforderliche).

2. Mahnung muß nach Fälligkeit erfolgt sein: § 271: Anspruch aus § 812 war mit Anfechtung fällig, d.h. die Mahnung ist nach Fälligkeit erfolgt.

3. Verschulden des K, § 286 IV: fehlt hier nach BGH, da die Frage der Anfechtung bei el. WE bislang ungeklärt war; gilt auch für etwaige Zurechnung des Verschuldens des RA (§ 278 auch im Rahmen § 812 anwendbar).

Auf § 286 III ist nicht abzustellen, weil Bereicherungsansprüche keine „Entgeltforderungen“ iS dieser Vorschrift sind, s. Pal § 286 Rdz.27.

D. Anspruch V-AG gegen K auf SEA gem. § 280, 311 II (cic) aus sonstigem Grund, z.B. fehlender Hinweis auf Anfechtungsgrund/Unterpreisauszeichnung: kein Anhaltspunkt

2. Teil: Zusatzfrage zur Zuständigkeit

1. Sachl. Zuständigkeit: Amtsgericht, § 1 ZPO iVm § 23 I Nr.1 GVG (Streitigkeiten bis zum Wert von 5000,--: hier Wert allenfalls knapp über 3000,--, s. §§ 2 ff ZPO: Computerrückgewähr + von V-AG geltend gemachter SEA aus § 286; „Gegenansprüche“ des K werden, da Saldoeinheit im Rahmen von § 812, nicht gesondert einbezogen).

2. Örtl. Zuständigkeit, §§ 12 ff ZPO: kann sich allenfalls aus § 29 ZPO ergeben (Erfüllungsortsgerichtsstand)

a) Streitigkeiten „aus einem Vertragsverhältnis“: grds. nicht für Bereicherungansprüche, aber doch bei Bereicherungsausgleich wegen unwirksamer Verträge, s. Musielak, ZPO § 29 ZPO Rdz.7 a.E. (arg. Saldotheorie setzt vertragl. Synallagma fort). Dürfte dann auch für SEA § 280, 286 wegen Verzögerung § 812 gelten (entsprechend wie bei vertraglichen SEA).

b) Erfüllungsortsvereinbarung (hier in AGB):

§ 29 II ZPO: Erfüllungsortvereinbarung nach dieser Vorschrift nur zwischen Kaufleuten verbindlich.

aa) Nach SV offen, ob K Kaufmann ist. Da dies nicht der typische LebensSV ist, muß angenommen werden, dass K nicht Kaufmann ist. Daher Erfüllungsortsvereinbarung grds. unbeachtlich. Aber gilt nach verbreiteter Lit-Ansicht nur für solche Vereinbarungen, deren Schwerpunktzielsetzung auf das ProzessR, d.h. § 29 ZPO gerichtet ist. Auf Erfüllungsortsvereinbarungen, die auch mat-r zielgerichtet sind, soll § 29 ZPO nicht angewandt werden.

Aber rechtsunsicher, daher besser § 29 Erfüllungsortsvereinbarung hier als nicht zust-begründend anzusehen.

bb) Nach aA (oder wenn Kaufmannseigenschaft K unterstellt wird) wäre zu prüfen, ob (ggf. auch mat-r zielgerichtete) Erfüllungsortsvereinbarung getroffen wurde.

Hier dann Frage AGB-Kontrolle §§ 305 ff.

aaa) AGB iSv § 305 liegen vor (falls K als Verbraucher angesehen, Sonderregelung § 310 III beachten)

bbb) Einbeziehungskontrolle: § 305 I, II (305 II gilt nicht ggü Unternehmer, § 310 I)

(1) Hier dürfte AGB-Bezugnahme in Antwort-Email auch dann genügen, wenn diese als Annahme zu bewerten ist.

Insoweit wohl neues Angebot § 150 II, das von K konkludent durch Annahme des Notebook angenommen worden sein dürfte. Aber vertretbar auch, dass insoweit keine Annahme erfolgte, gleichzeitig K und V-AG aber den Vertrag durchführen wollten, so dass er ohne AGB gilt, vgl. Pal § 305 Rdz.43 (Einbezug wird z.B. verneint, wenn AGB in Rechnung beigefügt, aber das ist ein anderer Fall und betrifft eigentlich nicht die Frage des konkludenten Zustimmung; anders uU im kaufmännischen Verkehr: kfm Auftragsbestätigung bzw. Bestätigungsschreiben).

(2) Hinweis und Möglichkeit der Kenntnisnahme, § 305 II: Angabe Hyperlink in Antwort-Email dürfte ausreichen. Zu Einverständnis des K, § 305 II letzter HS., s.o.: kann vertretbar verneint werden.

ccc) Falls Einbeziehungskontrolle bejaht wird, folgt Inhaltskontrolle §§ 307 – 309: dürfte hier nicht problematisch sein (jdf. kein exorbitanter Erfüllungsort, möglicherweise sogar keine Abweichung von Gesetz § 269 BGB; dazu s.unten.).

c) Erfüllungsort nach § 29 ZPO (ohne Erfüllungsortsvereinbarung)

Falls Erfüllungsortsvereinbarung verneint bzw. als unwirksam angesehen wird, ist der Erfüllungsort nach der gesetzl. Regel des § 269 BGB zu bestimmen.

a) Grds. für jede Verpflichtung gesondert zu bestimmen, Musielak § 29 ZPO Rdz.14, d.h. für den (eingeklagten) Bereicherungsanspruch der V-AG ist § 269 BGB zu ermitteln.

Nach Teil Lit. soll uU gemeinsamer Erfüllungsort für Leistung und Gegenleistung bestimmt werden, am Ort der vertragscharakterist. Leistung = Sachleistung = wäre hier die Übereignung des Notebook und, auf Bereicherungsansprüche bezogen, der Rückgewähranspruch bezügl. des Notebook.

 b) Nach Grundregel § 269 I 1 BGB grds. Wohnsitz des (Bereicherungs-)Schuldners K = dh hier Kiel (Wohnsitz K).

 Fraglich, ob sich aus Umständen engerer Bezug zu Düsseldorf (Sitz des Verkäufers) ergibt, § 269 I 2.

 Z.T. wird gesagt, dass es auf Ort ankomme, wo sich der Kaufgegenstand vertragsgemäß befinde à Kiel.

 Z.T. wird gesagt, bei (vertragl.) Rücktrittsrechten komme es auf den vertragl. Erfüllungsort an, der sich uU am Sitz des Verkäufers befinden kann (aber im Versandhandel wird idR auf den Wohnort des Käufers abgestellt, s. Pal § 269 Rdz.12)

Bei Bereicherungsansprüchen stellt Rspr grds. auf Wohnsitz des Bereicherungsschuldners ab, s. Pal § 269 Rdz.16.

 à praktisch alle Auffassungen gelangen zu Wohnsitz des K (Käufer) als Erfüllungsort (trotz § 269 III BGB).

 à damit AG Düsseldorf nicht zuständig; kann aber z.T. zuständig werden durch rügelose Einlassung nach § 39. Ggf. Verweisungsantrag § 281 ZPO zu stellen.

ExÜ vom 13.05.2006

Sachverhalt

Die ABC AG ist ein bekannter deutscher Automobilhersteller mit Sitz in der Großstadt X. Der in Kiel wohnende Siegfried Schlau lässt für sich bei dem deutschen Unternehmen D den Internet Domain-Namen ABC.de registrieren. Dies ermöglicht es ihm u.a., unter dem Domain-Namen ABC.de eine Internet-Webseite einzurichten und unter dieser Adresse emails zu erhalten. Die Registrierung des Domain-Namens kostet ihn einmalig € 100,--, zudem € 50,-- jährlich für die Aufrechterhaltung der Domain.

Kurz danach setzt sich Schlau mit der ABC AG in Verbindung und bietet an, ihr die Domain ABC.de für ein Entgelt von € 10.000,-- abzutreten. Der Vertrag von Schlau mit D erlaubt die Abtretung von Rechten aus der Registrierung.

Die ABC AG weigert sich, auf dieses Angebot einzugehen und verlangt vielmehr von Schlau, ihr die Domain kostenfrei zu übertragen, da er ihren Firmennamen rechtswidrig für sich in Anspruch nehme. Zugleich verlangt sie von Schlau € 8.000,--. Dieser Betrag setzt sich nach der Berech­nung von ABC AG wie folgt zusammen: € 5.000,-- als Ersatz dafür, dass die ABC AG Perso­nal­kapazität aufwenden müsse, um sich mit einem, so die ABC AG, „böswilligen Geschäfte­macher“ auseinanderzusetzen, weitere € 3.000,-- Rechtsanwaltskosten (10 Arbeitsstunden à € 300,--), welche die ABC AG aufwenden musste, um sich gegen Schlau zu wehren.

Zugleich verlangt die ABC AG von D die Umschreibung des Domain-Namens ABC.de von Schlau auf sich, hilfsweise die Löschung des Domain-Namens. D weigert sich, die Umschrei­bung oder Löschung vorzunehmen, da sie nach ihren Geschäfts­bedingungen eine Prüfung der namensrechtlichen Zulässigkeit von Registrierungen nicht vornehme. Dies sei auch sachlich begründet, da sonst eine Registrierung wesentlich teurer und zeitaufwendiger wäre, was letztlich für alle Internet-Nutzer nachteilig wäre. Im übrigen dürfe sie schon wegen ihres Vertrages mit Schlau eine Umschreibung oder Löschung nicht ohne dessen Zustimmung vornehmen.

Sind die Ansprüche der ABC AG begründet?

Zusatzfrage: G, ein Gläubiger des Schlau, erwirkt beim Vollstreckungsgericht Kiel eine Pfändung der Domain ABC.de. Kann sich Schlau dagegen mit Erfolg wehren?

Bearbeitungshinweis:

- Wettbewerbsrechtliche und markenrechtliche Ansprüche sowie haftungsrechtliche Besonderheiten aufgrund des Teledienstegesetzes sind nicht zu prüfen.

- Die Zusatzfrage ist sowohl unter prozessrechtlichen als auch materiellrechtlichen Gesichts­punkten zu prüfen.

Lösung

Vorbemerkung: Der Fall betrifft Fragen des SchuldR BT (VertragsR und Deliktsrecht) in Verbindung mit dem Namensrecht nach § 12 BGB. Die Zusatzfrage liegt im Schnittpunkt von Zivilprozessrecht (Zwangsvollstreckung) und Namensrecht. Domainnamensstreitigkeiten waren in letzter Zeit vielfach Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung, ich denke, die Thematik ist sehr examensrelevant.

Wenn Sie Rechtsprechung zu diesem Fall nacharbeiten wollen, empfehle ich Ihnen folgende Entscheidungen zur Lektüre:

- BGH „Shell“

- BGH „Kurt Biedenkopf“

- BGH „ambiente“

- BGH Domainpfändung

- BGH weltonline (zur sittenwidrigen Schädigung bei Domaingrabbing)

1. Teil: Ansprüche der ABC AG

A. ABC AG gegen Schlau

I. Anspruch auf Übertragung der Domain [evtl. Auslegung: auf Zustimmung zur Übertragung der Domain durch D].

1. § 12 S.1

 (vertretbar auch Lösung über § 1004 analog i.V.m. NamensR als sonstiges R iSv § 823 I)

a) Voraussetzungen

aa) Verletzung NamensR § 12

aaa) Name = sprachliche Kennzeichnung einer Person zur Unterscheidung von anderen: bezieht sich sowohl auf nat. P. als auch auf Unternehmen/Kaufleute/j.P. (Firma gem. § 17 HGB) als auch z.B. auf Personen des öff. R (z.B. Gemeinden)

bbb) Namensschutz erfolgt gem. § 12 gegen zwei Arten von Handlungen: Namensbestreitung (Namensleugnung) oder Namensanmaßung. Hier kommt nur Namensanmaßung in Betracht: unbefugter [= r-wi] Gebrauch eines Namens, der einem anderen zusteht, so dass eine in der Öffentlichkeit Gefahr einer Zuordnungsverwirrung entsteht.

Fraglich, ob durch Registrierung und ggf. Nutzung einer Internet Domain eine solche Zuordnungsverwirrung entstehen kann und ob die Registrierung/Nutzung „unbefugt“ ist.

(1) Zuordnungsverwirrung: Internet Domain ist im Grds. nur eine in Buchstaben ausgedruckte Adresse (ähnlich Telefonnr.), die aber idR so gewählt wird, dass sie einen „Sinn“ ergibt, insbes. auf einen best. Namensträger hinweist. Wird so auch in der Öffentlichkeit eingesetzt und verstanden. à Öffentlichkeit wird durch eine mit den Buchstaben ABC dazu verleitet, anzunehmen, dass diese Domain mit dem (bekannten) Unternehmen ABC AG verbunden ist (auch wenn uU denkbar, dass dort Angaben eines Dritten finden, die sich in anderer Weise auf ABC AG beziehen).

Zuordnungsverwirrung scheidet nicht deshalb aus, weil Nutzer auch andere Möglichkeiten haben, die Internet-Präsenz der ABC AG zu finden (z.B. über Suchmaschinen), denn häufig wird der direkte Weg durch Eingabe der URL gewählt.

(2) Unbefugt setzt bei NamensR (ähnlich wie bei APKR) Güterabwägung voraus: hM differenziert zwischen Gleichnamigen und Andersnamigen.

- bei Andersnamigen grds. Vorrang des Namensträgers, Andersnamiger muß sich, z.B. durch einen Zusatz in der Domain, abgrenzen. Hier zusätzlich: kein anerkennungswertes Interesse/Schutzbedürfnis des Schlau, erhebliche wirtschaftliche Interessen der ABC AG.

- bei Gleichnamigen grds. Vorrang desjenigen, der zuerst die Domain registriert hat, aber nach BGH Shell Vorrang des „berühmten“ Namensträgers (Unternehmen)

(3) Gefahr Zuordnungsverwirrung entsteht bereits mit Registrierung der Domain, weil dadurch für ABC AG „blockiert“, diese kann von der Öffentlichkeit nicht mehr unter der (erwarteten) Domain angesprochen werden (s. BGH Shell)

à Verletzung NamensR der ABC AG.

bb) RWidrigkeit des durch die Handlung herbeigeführten Zustandes: (+), s.o.

cc) Verschulden: nicht erforderlich

dd) Aktivlegitimation: der Inhaber des R: hier die ABC AG.

ee) Passivlegitimation: der „Störer“, bei § 12 wie bei § 1004: Störerbegriff geht über bloße Kausalität hinaus, setzt nach Rspr eine Güterabwägung voraus: Möglichkeit + Zumutbarkeit normgemäßen Handelns, Verletzung von Prüfungspflichten à hier war dem Schlau Nichthandeln möglich + zumutbar, RWidrigkeit des Handelns auch erkennbar.

b) RFolge: Beseitigungsanspruch, § 12 S.1 (bei bereits eingetretener Verletzung) à Umschreibung geht über Beseitigung hinaus.

2. Weiter denkbar § 1004 analog

a) iVm § 823 I Eingriff in eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb: fraglich sog. Betriebsbezogenheit des Eingriffs: Eingriff muß „unmittelbar“ eine Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs bezwecken (Boykott, Schmähkritik, unberechtigte Abmahnungen etc.): wohl nein, und wohl auch subsidiär ggü NamensR.

b) iVm § 823 II iVm StrafR: versuchte Nötigung §§ 22, 240 StGB oder versuchte Erpressung §§ 22, 253 StGB: Bejahung vertretbar.

RWidrigkeit, Aktiv- und Passivlegitimation wie oben bei § 12.

2. Deliktische SEAs (§ 826, § 823 I, II)

a) § 826

aa) Haftungsbegründung

aaa) sittenwidriges Verhalten des Schlau: „Verstoß gg das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden bzw. gg die herrschende Sozialmoral: Konkretisierung durch Güterabwägung

- Sittenwidrigkeit kann sich aus Inhalt des Geschäfts, oder aus seinem Zweck oder aus Mitteln oder aus Zweck-Mittel-Relation ergeben

- Für Sittenwidrigkeit spricht hier: Schlau beeinträchtigt NamensR der ABC AG, will daraus Gewinn erzielen, ohne selbst Arbeitseinsatz zu entwickeln, hat keine eigene Zielsetzung für die genannte Internet Domain, wendet sich sofort nach Registrierung an ABC, Höhe des verlangten Entgelts.

- Gegen Sittenwidrigkeit spricht: Gewinnerzielung ist nichts Negatives, Schnelligkeit wird belohnt, kein Hinweis auf zahlreiche Registrierungen.

à Wohl Sittenwidrigkeit zu bejahen (so auch Rspr.)

bbb) Schädigung: ABC AG muß ihre Rechte schützen und dafür Aufwand treiben, kann zeitweilig nicht unter der Domain ABC.de agieren.

ccc) Vorsatz: Wissen und Wollen des TB-Erfolgs einschließlich Schädigung: hier wohl (+). Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich.

bb) Haftungsausfüllung: § 249 ff grds. ist durch Naturalherstellung (od. uU Geldersatz) der Zustand wiederherzustellen, der ohne die Schädigungshandlung bestünde: ohne Schädigungshandlung stünde es der ABC AG zwar frei, die Domain ABC.de für sich zu registrieren, aber sie hätte sie (noch) nicht inne à daher kann nach BGH Shell keine Umschreibung der Domain (oder Abtretung) verlangt werden.

b) § 823 I und § 823 II grds. (+), s.o.; aber SEA erfasst nicht Anspruch auf Übertragung, s.o. a)

3. GoA: angemaßte Eigengeschäftsführung, § 687 II, 681, 667

a) Vornahme eines (objektiv) fremden Geschäfts = Geschäft, das nach seinem Inhalt in einen anderen Rechts- und Handlungskreis als den des Handelnden fällt: hier Registrierung einer Domain, die nach Güterabwägung nicht dem Handelnden, sondern dem (einem) Namensinhaber zustehen darf. S. Rspr: bejaht § 687 II z.B. bei Verletzung fremder Ausschließlichkeitsrechte (ImmaterialgüterR).

b) Bewusstsein des Täters vom Vorliegen eines fremden Geschäfts + Vorsatz, das Geschäft „als eigenes“ zu führen.

c) RFolgen: ua Verweis über § 681 auf § 667: Herausgabepflicht des Beauftragten. Könnte hier die Rechtsposition aus der Registrierung sein = Abtretung/Zustimmung zur Umschreibung der Domain: Vertretbar à

à aber BGH Shell entscheidet anders: Domainname sei dem Namensinhaber nicht in gleicher Weise zugewiesen wie AusschließlichkeitsR: auch andere (z.B. u.U. Gleichnamige) könnten u.U., berechtigt sein die Domain ABC.de zu registrieren: die Registrierung der Domain sei daher kein „objektiv fremdes Geschäft“, das notwendig der ABC AG zustehe.

4. § 812 I 1 2.Var. Eingriffskondiktion: kommt in Betracht bei rechtsgrundlosem Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines R: BGH Shell lehnt ab, weil – ähnlich wie bei § 687 II – das NamensR der ABC AG, das von Schlau verletzt werde, nicht zwingend bedeute, das die Domain ABC.de nur von ABC AG registriert werden dürfe.

[Im übrigen 812 I 2.Alt. auch problematisch wg Vorrang der Leistungskondiktion: wenn man dies so formuliert, dass Geleistetes nicht durch Eingriffskondiktion zurückverlangt werden dürfe, dann könnte Leistungsbeziehung Schlau – D vorrangig sein. Aber wohl auch hier Wertungen erforderlich, dann wie oben eingangs.]

II. Anspruch ABC AG gg Schlau auf Schadensersatzpositionen Personalkosten bzw. RA-Kosten

1. § 826

a) Haftungsbegründung: wohl (+), s.o.

b) Haftungsausfüllung §§ 249 ff

Grds. Differenzhypothese: Vermögenslage mit/ohne die Schädigungshandlung

aa) Personalkosten: Vermögensschaden? Kausalität? Umfang

- Ohne Schädigungshandlung: zwar auch Personalkosten, aber Personal wäre für andere Zwecke eingesetzt worden

- Mit Schädigungshandlung: Personal dafür eingesetzt.

à Ergebnis Personalkosten ersatzfähig, soweit nachweisbar zur Abwehr der unberechtigten Ansprüche eingesetzt.

Korrektur durch gegenläufige Wertungen nötig? Nach Rspr sind Aufwendungen zur Abwicklung des Schadensfalls grds. nicht ersatzfähig, s. Pal Vorbem. § 249 Rdz.38, und eigener Arbeitsaufwand des Geschädigten sei grds. kein Vermögensschaden, Pal Vorbem. § 249 Rdz.37. à dahinter steht wohl Wertung, Aufblähung von Schadensersatz zu verhindern. Andererseits akzeptiert Rspr. Wertersatz für Arbeitsleistungen, wenn nach Verkehrsanschauuung Marktwert, Pal aaO Rdz.37 à richtig, wohl hier eher zurückhaltend zu sein, ABC AG soll nicht ihren allgemeinen Aufwand für Personal auf Schädiger umlegen. A.A. vertretbar.

bb) Rechtsanwaltskosten: Grds. akzeptiert Rspr Ersatzfähigkeit von RA-Kosten, wenn Sachverhalt nicht einfach, s. Pal § 249 Rdz.20: dann fraglich Umfang: Vergütung nach Stundensätzen SEA-rechtlich ersetzbar? Grenze ergibt sich wohl aus § 254 Schadensminderungspflicht: hätte ABC AG „billigeren“ (und gleich qualifizierten) RRat erhalten können, z.B. zu Kosten BRAGO. Tatfrage mit Wertungscharakter, ähnlich wie oben bei Personalkosten à hier wohl genannter Stundensatz im Wirtschaftsleben nicht unüblich + Zeitaufwand angemessen, daher wohl erstattungsfähig.

2. § 823 I NamensR: (+), s.o.

3. § 823 II iVm StrafR (§§ 22, 253 StGB): (+)

B. ABC AG gegen D

I. Anspruch auf Umschreibung

1. § 1004

Fraglich hier Störereigenschaft der D: Setzt Wertung voraus, s.o. BGH lehnt in entsprechendem Fall Störereigenschaft D ab, weil billiges und schnelles Verfahren der Registrierung im Interesse aller Nutzer. Davon unabhängig sei Frage, ob D in konkretem Fall nach Hinweis Löschung vorzunehmen habe.

Jdf. kein Anspruch auf Umschreibung.

2. Teilnahme an Delikt des Schlau, § 830 I, II: kein Vorsatz der D.

3. § 823 I, II: kein Verschulden, da kein Vorsatz und mangels Prüfungspflicht auch keine Fahrlässigkeit.

4. GoA § 687 II: nach BGH kein obj. fremdes Geschäft der ABC AG, s.o. Außerdem hat D nichts erlangt.

5. § 823 Eingriffskondiktion: ABC hat nichts erlangt.

II. Anspruch auf Löschung

1. § 1004: BGH ambiente bejaht Störereigenschaft von Registrar ab Hinweis des Namensträgers auf NamensR-Verletzung. à ab diesem Augenblick dann Löschungsanspruch. Vertragliche Verpflichtung D ggü Schlau steht dem nach § 1004 nicht entgegen. Damit uU Schadensersatzpflicht D ggü Schlau, aber D dürfte, wenn sie aufgrund Urteil zugunsten ABC AG oder entsprechender Rechtslage handelt, im Verhältnis zu Schlau nicht schuldhaft handeln. [Wenn andererseits SEA-Pflicht ggü Schlau feststünde, könnte dies die Zumutbarkeit der Löschung durch D ausschließen, so dass § 1004 (doch) nicht eingreifen würden.]

à im Vorliegenden Fall Löschungsanspruch ABC AG gg. D (+)

2. Teilnahme an Delikt des Schlau: (-), s.o.

3. § 823 I, II: (-), s.o.

2. Teil: Pfändung der Domain – Rechtsbehelfe des Schlau

A. Zulässigkeit Rechtsbehelf § 766 ZPO: sog. Vollstreckungserinnerung

I. Statthaftigkeit § 766 ZPO

à grds. bei Einwendungen und Erinnerungen gg die „Art und Weise der ZV“. Abgrenzung einerseits zur sofortigen Beschwerde nach § 793, andererseits zu den sog. mat-r Klagen des ZV-Rechts (§§ 767, 771, 805 ZPO).

à Relevanz ua für Zuständigkeit: 766 – ZV-Gericht, 793 – Beschwerdegericht, mat-r Klage – Prozessgericht.

1. HM wendet § 766 (und nicht § 793) an, wenn Entscheidung des ZV-Organs ohne vorherige eingehende tatsächl. und rechtl. Würdigung in Anhörung beider Seiten. Das ist bei Pfändung von Forderungen und anderen Rechten nicht der Fall, § 834 ZPO. à daher hier § 766 ZPO, s. Musielak § 766 Rdz.11 f.

2. Mat. Klagen der ZV (s.o). begründen hier keine Klagemöglichkeit des Schlau (anders möglicherweise der ABC AG, aber danach ist hier nicht gefragt).

II. Zuständigkeit

a) Sachl. und funktionelle Zuständigkeit: § 766 ZPO iVm § 20 Nr.17 S.2 RPflG: ZV-Gericht (= AG, § 764 II), durch Rechtspfleger.

b) Örtliche Zuständigkeit: § 857 I iVm § 828 II: (ZV-)Gericht am Wohnsitz des Schuldners Schlau = Kiel

III. Sonstige: keine Frist. RSB besteht, solange ZV noch nicht abgeschlossen (iSv von vollständig beendet = Auskehr des Erlöses)

B. Begründetheit Rechtsbehelf § 766, wenn ZV-Verfahren fehlerhaft.

I. Richtiges Vollstreckungsverfahren gewählt? Hier ZV nach § 857.

Grds. denkbar Pfändbarkeit Domain nach § 857 zu bejahen: könnte „sonstiges R“ sein in Anlehnung an Immaterialgüterrechte: aber BGH lehnt dies ab, da Domain im Prinzip nur technische Adresse, hat zwar wirtschaftl. Wert, aber ist Immaterialgüterrechten nicht vergleichbar. Auch Parallele zu GesAnteil greift nicht, weil dort nur Anteil des Gesters „an GesVermögen“ pfändbar, d.h. grds. Pfändung der Gesamtheit aller verm-r Ansprüche des Gesters. Hier ähnlich: nur Pfändung der schuld-r Ansprüche des Schlau ggü D aus Registrierungsvertrag pfändbar. à Insoweit aber wohl Auslegung möglich: Pfändung vertraglicher Ansprüche Schlau gg D: wohl ebf. § 857 einschlägig mit arg. Parallele zu § 859, vertretbar aber auch § 829 ZPO.

II. Problem mögliche Unpfändbarkeit dieser Ansprüche

1. § 857 iVm § 851: fehlende Übertragbarkeit (-): nach Vertrag D – Schlau kann Kunde die Domain übertragen.

2. Unübertragbarkeit im vorliegenden aufgrund Wertung § 12 BGB (namens-r Bezug bei ABC.de auf ABC AG): Name selbst kann nicht gepfändet werden (kein „VermögensR“).

à aber Domain ist mit NamensR nicht zwingend verbunden à daher pfändbar.

Nach BGH seien mat-r Ansprüche (z.B. über Berechtigung des Schlau, im Verhältnis zu ABC AG, die Domain innezuhaben), nicht im ZV-Verfahren zu prüfen: ggf. Klage nach § 771 ZPO oder nach allg. Regeln des mat-r R bzw. des Zivilprozesses.

III. Wirksamkeit der Pfändung, hier Eintritt mit Zustellung an Drittschuldner § 857 I iVm § 829 II, III. DrittSchu ist, wer an dem betr. R beteiligt ist (und durch die Zustellung zu schützen ist). Hier ist D Drittschuldner (unmittelbar, wenn auf § 829 abgestellt, sonst mittelbar über §§ 857 I, 829). „Fehlen“ Drittschuldner gem. § 857 II wird von Lit/Rspr eng ausgelegt: im wesentlichen auf Immaterialgüterrechte beschränkt).

à Folge ZV war (wohl) fehlerfrei.

ExÜ vom 07.10.2005

Sachverhalt

Der 50-jährige M hat eine psychisch kranke Schwester S, um die er sich intensiv kümmert. Als sich ihr Gesundheitszustand verschlechtert und sie nicht mehr in der Lage ist, sich allein zu versorgen, nimmt er sie in seine 2-Zimmer-Wohnung auf.

S durchlebt in unregelmäßigen Abständen, etwa einmal im Monat, Krisen, in denen sie, insbesondere zur Nachtzeit, ruhestörenden Lärm verursacht, z.B. indem sie schreit, laut im Zimmer herumläuft und mit Gegenständen gegen Heizrohre und Heizkörper schlägt. M gelingt es regelmäßig, sie nach einiger Zeit zu beruhigen, gelegentlich muss aber auch ein Arzt zugezogen werden.

Nach einiger Zeit beschwert sich die im Geschoß unterhalb von M wohnende Mieterin D bei der Wohnungseigentümerin und Vermieterin V-GmbH über den Lärm. Sie könne wegen des Lärms von oben nicht mehr ruhig schlafen und fühle sich zunehmend erschöpft und nervös. Im übrigen habe sie Angst, dass S ihr gegenüber aggressiv werden könne. Bei dieser Gelegenheit erfährt die V-GmbH erstmals von dem zwischenzeitlichen Einzug der S.

Die V-GmbH weist M darauf hin, dass die Wohnung nur an ihn allein vermietet sei und fordert ihn auf, dafür Sorge zu tragen, dass S die Wohnung wieder verlasse. M holt Rechtsrat beim örtlichen Mieterverein ein und lässt der V-GmbH daraufhin mitteilen, er sei berechtigt, seine kranke Schwester in der Wohnung aufzunehmen, zumal die Wohnung durch zwei Personen nicht überbelegt werde.

Die im Untergeschoß wohnende Mieterin D mindert daraufhin wegen der laufenden Ruhestörungen ihre Miete um 10 % (100,-- Euro) und kündigt an, sie behalte sich eine Kündigung und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor. Die V-GmbH teilt D mit, sie lasse jetzt prüfen, ob der Mietvertrag mit M gekündigt werden oder sie in anderer Weise gegen M oder S vorgehen könne. Im übrigen verweist sie D auf Ansprüche gegen M und S. Die Minderung der Miete durch D sei nicht gerechtfertigt.

Wie ist die Rechtslage?

Lösung

Gegenstand der Klausur: Grundfragen des Wohnungsmietrechts in Anlehnung an zwei BGH-Entscheidungen, BGH Urt. v. 8.12.2004, NZM 2005, 300 (zur Frage eines Kündigungsrechts aus wichtigem Grund bei Lärmstörungen), und BGH Urt. v. 5.11.2003, NJW 2004, 56 (Aufnahme Lebensgefährte in Wohnung).

Lektüreempfehlung: Börstinghaus, Verwahrlosung, Lärm und Nachbarstreit im Wohnraummietrecht, NZM 2004, 48 ff

Wichtig ist insbes., das Wechselverhältnis der allg. Vorschriften über den MietV (§§ 535 ff) und der Sondervorschriften über den WohnungsmietV (§§ 549 ff) zu beachten. Daneben können SchuldR-AT und BGB-AT eingreifen.

Vorüberlegungen zur Auslegung des Rechtsschutzziels
- V-GmbH könnte den Mietvertrag mit M aus verschiedenen Gründen sofort oder fristgerecht kündigen
- V-GmbH könnte auf Räumung der Wohnung durch S und/oder M klagen
- V-GmbH könnte SEA gg M oder S geltend machen (u.a. wegen der Mietminderung durch D od. wegen einer Pflicht zu SEA ggü D)

- V-GmbH könnte gegen D auf volle Miete klagen (ohne Minderung)
- D könnte den Mietvertrag mit V-GmbH aus verschiedenen Gründen kündigen
- D könnte gegen V auf SEA klagen

- D könnte gegen M oder S auf Unterlassung/Räumung und/oder SEA klagen

A. Ansprüche bzw. Gestaltungsmöglichkeiten der V-GmbH

I. Ansprüche gegen M

1. Kündigungsrecht

a) Kündigung aus wichtigem Grund, § 543 Abs.1 i.V.m § 569 Abs.2

Die V-GmbH könnte das Recht haben, den Mietvertrag mit M gem. § 543 I iVm § 569 außerordentlich fristlos zu kündigen (Kündigung aus wichtigem Grund)

Eine wirksame Kündigungserklärung (WE) setzt im (Wohnungs-)mietrecht voraus:
(1) Abgabe und Zugang einer entsprechenden Erklärung, § 130
(2) Schriftform § 568 I mit Inhalt § 569 IV, 573 III 3) Kündigungsgrund § 542 iVm §§ 543 f, 569, 573 ff
(3) Ggf. Abmahnung § 543 III [ernsthafte Aufforderung an Schu, weitere Zuwiderhandlungen zu unterlassen] und Sollerfordernis des Hinweises auf Möglichkeit des Widerspruchs § 568 II

Hier fraglich allein Kündigungsgrund.

- „Wichtiger Grund“ für Kündigung eines Mietverhältnisses ist allgemein definiert in § 543 I 2: setzt Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls voraus: Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.

- § 543 I 2 wird konkretisiert durch Aufzählung von gesetzlichen Beispielen in § 543 II und für Wohnungsmietverhältnisse zusätzlich in § 569 (569 neben 543 II anwendbar, Pal § 543 Rdz.7)

 (Diese Beispiele sehen eine einzelfallbezogene Interessenabwägung gem. § 543 I 2 nicht vor, aber str. ob dies durch Auslegung hineinzulesen ist, s. Pal § 543 Rdz.6: kann hier bei Kündigung wg unbefugter Gebrauchsüberlassung an Dritte problematisch sein; aber hier sagt Rspr ohnehin, dass bei Anspruch auf Zustimmung keine Kündigung möglich ist)

aa) § 543 II Nr.2 2.Alt.: Kündigung wegen unberechtigter (nichtangezeigter, ungenehmigter) Einräumung der Mitnutzung der Wohnung an S.
Mietvertrag hier zwischen V-GmbH und M geschlossen. Keine nachträgl. Aufnahme S in Mietvertrag erfolgt.

aaa) Aufnahme Dritter in der Wohnung:
- grds in § 540 geregelt: Aufnahme bedarf der Zustimmung des Vermieters, die nach seiner freien Entscheidung gewährt oder versagt werden kann; Mieter hat KündigungsR gem. § 540 I 2.
- in WohnungsmietR ergänzende Sonderregel des § 553: Anspruch des Mieters gg Vermieter auf Zustimmung zur Gebrauchsüberlassung an Dritte bei „berechtigtem Interesse“ des Mieters.

(1) „Dritter“ in §§ 540, 553:
- nicht bei sog. unselbständigen Mitgebrauch: bloße „Besuche“ (bei längerer Dauer aber Anzeigepflicht) im Unterschied zu Eingliederung in den gemeinsamen Haushalt, s. Pal § 540 Rdz.5.
- Ebenso nicht erfasst (= nicht „Dritter“) wird nach Rspr. wg Art.6 GG (Schutz der Ehe und Familie) die Aufnahme von Familienangehörigen (so BGH NJW 2004, 56; aber wohl nur bezogen auf Eltern, Kinder und Großeltern, vgl. BayObLG MDR 1984, 316: nicht der Bruder). Arg. wertende Abwägung mit Art.14 GG bzw. Art.12 GG des Vermieters.

Vertretbar auch, bei FamAngehörigen Eigenschaft als „Dritter“ zu bejahen, aber wg Art.6 GG Zustimmungsanspruch aus § 553 zu bejahen.

--> Im vorliegenden Fall dauerhafte Aufnahme in gemeinsamen Haushalt (Betreuung S durch M) geplant + Schwester nicht FamAngehörige i.e.S. = Dritter iSv 540, 553.

(2) § 553: „berechtigtes Interesse“ des Mieter an Aufnahme Dritter: genügend ist vernünftiger Grund, der nach Abschluß des Mietverhältnisses entstanden ist.

Aufnahme von Lebensgefährten, unabhängig von Existenz und Orientierung sexueller Beziehung ist nach Rspr BGH NJW 2004, 56 m. Anm. Wiek WuM 2003, 690 grundsätzlich stets „berechtigtes Interesse“, auch ohne nähere Begründung des Mieters.
- Arg. pro: Art.2 I GG i.V.m. Art.1 I (freie Entfaltung der Persönlichkeit), im vorliegenden Fall unterstützt durch Art.20 I GG (Sozialstaatsprinzip: Fürsorge für geistig kranke Personen und Art.6 GG (Schutz der Familie), obwohl dort streitig, wie weit der Kreis der Familie zu ziehen ist (BVerfG beschränkte Art.6 GG z.T. auf Kleinfamilie, Ausschluß der Geschwister), aber Literatur geht z.T. weiter); auch Art.3 I, III 2 GG ließe sich anführen (keine Diskriminierung psychisch Kranker)
- Arg. contra: Art.14 GG bzw. Art.12 GG des Vermieters: Dritter soll ihm nicht gegen seinen Willen aufgedrängt werden.
- Abwägung beider Grundrechtspositionen im Rahmen von §§ 540, 553 BGB: Interessen des Vermieters werden durch grds. Zustimmungserfordernis, durch Erfordernis des „berechtigten Interesses“ und ggf. durch Anspruch auf höhere Miete § 553 gewahrt.

--> hier bei Abwägung dieser Wertungen grds. Vorrang der Interessen des M zu bejahen (Geschwister = Näheverhältnis). Jedoch Frage, ob sich die (möglicherweise störende) Krankheit auf das Vorliegen eines „berechtigten Interesses“ für den Anspruch auf Zustimmung zur Aufnahme in die Wohnung auswirkt Abwägung mit Interessen des Vermieters (s.o.) spricht wohl auch hier für Vorrang des Wunsches des M, die S zu sich zu nehmen (Art.1 I, 2 I GG iVm. Art.20 I GG und Art.3 I, III 2 GG, s.o.). Krankheitsbedingte Störungen dürften unter den speziellen Kündigungsgrund der Störung des Hausfriedens zu fassen sein, § 569 II (dort gesonderte Prüfung + Güter-/Interessen-/Wertungsabwägung).

bb) § 569 II: Kündigung wegen Lärmstörung durch S und dadurch hervorgerufene Beanstandungen und Minderung etc. durch Mitmieterin D (Störung des Hausfriedens)

aaa) § 543 I i.V.m. § 569 II betrifft sowohl Kündigung durch Mieter als auch durch Vermieter (anders z.B. § 569 I)
bbb) „Nachhaltige Störung des Hausfriedens“ durch eine Vertragspartei, so dass bei Abwägung beiderseitiger Interessen Fortsetzung Mietverhältnis bis zu Ablauf ordentlicher Kündigungsfrist nicht zumutbar.
(1) „Hausfriede“ = Zustand gegenseitiger Rücksichtnahme in einem Wohngebäude. Dazu gehört auch Vermeidung von lautem Lärm, Gerüchen, psych. Druck auf andere Mieter.  hier durch sich dauernd wiederholenden Lärm gestört
(2) Störung muß „durch eine Vertragspartei erfolgen. Hier durch S, nicht durch Mieter M. Aber 569 setzt nach hM nicht voraus, dass M selbst handelt. Ausreichend, dass Störung (Lärmquelle) dem Risikobereich des Kündigungsempfängers zuzuordnen ist. Das ist bei Verhalten von Mitbenutzern der Fall, Pal § 569 Rdz.13.
(3) „Nachhaltigkeit“ der Störung = „schwerer Verstoß“ oder Wiederholung: hier beides gegeben.
(4) Verschulden des Störers: nicht erforderlich, aber Element der Interessenabwägung
(5) Unzumutbarkeit der Fortsetzung Mietverhältnis bis zu Ablauf ord. Kündigungsfrist: hier einerseits Störung der Gesundheit der D und Schädigung der V-GmbH durch Mietminderung der D (Berechtigung noch zu prüfen), andererseits Störungen nicht täglich und kein Anhalt für direkte physische Gefährdung der D durch S; zudem elementares Betreuungsbedürfnis der S, muß nicht gezwungen werden, in Heim eingeliefert zu werden  wohl jdf. kein Grund für sofortige Kündigung (Kündigungsfristen s. § 573 c I: 3 Mon. oder Verlängerung auf bis zu 9 Mon).

Bejahung eines Grundes zur sofortigen Kündigung wäre m.E. nicht vertretbar.

cc) 543 I Generalklausel: hier sind zusätzliche Umstände, die nicht schon in 543 II Nr.2 und 569 II erfasst sind, nicht zu ersehen (Beisp.: Zahlungsrückstände, die nicht die Intensität des 543 II Nr.1 erreichen, Täuschungsversuche durch Vertragspartner, Belästigungen, unberechtigtes Anzapfen einer Stromleitung o.ä.).

--> kein Grund zu außerordentlicher Kündigung

b) Ordentliche Kündigung, § 542 Abs.1 i.V.m. § 573 für Kündigung durch Vermieter (anders Mieter) „berechtigtes Interesse“ des Vermieters nötig (Pflichtverletzung, Eigenbedarf, wirtschaftliche Verwertung).

aa) Hier denkbar § 573 II Nr.1 (gesetzliches Beispiel, ergänzend kann auf Generalklausel des § 573 I 1 zurückgegriffen werden): nicht unerhebliche + schuldhafte Pflichtverletzung durch Mieter: Umstände wie oben a):
- Aufnahme S durch M ohne Zustimmung und Information der V-GmbH
- Lärmstörungen durch S.
Umstände können etwas weniger gravierend sein als bei wichtigem Grund iSv §§ 543, 569, da hier eine weniger weitgehende Folge angestrebt wird (nicht „sofortige“ Vertragsbeendigung, sondern Auslauffrist), vgl. Pal § 573 Rdz.40.

aaa) Aufnahme der S ohne Zustimmung der V-GmbH war zwar Verletzung der Pflicht aus § 540 I 1. Aber wg Zustimmungsanspruch aus § 553 I 1 (s.o.) dürfte diese Verletzung nicht als „nicht unerheblich“ (oder anders ausgedrückt: als eher von geringfügigem Gewicht) zu bewerten sein, so dass sich darauf eine ordentliche Kündigung nicht stützen lässt.

bbb) Lärmstörung + Verursachung einer psycholog. Angstsituation durch S:
- Lärm etc. hier grds. wohl als „nicht unerhebliche“ Verletzung zu bewerten.
- Wie bei § 569 II dürfte es ausreichen, dass die Störung durch eine Person aus dem Risikobereich des Kündigungsempfängers M verursacht wurde.
- Aber Problem, dass § 573 II Nr.1, anders als § 569 II, Verschulden voraussetzt. S trifft wegen Krankheit kein Verschulden. Mieter M trifft an Lärm selbst ebenfalls kein Verschulden. Verschulden könnte allenfalls dann zu bejahen sein, wenn man auf die Aufnahme der S in Kenntnis oder Kennenmüssen der Krisen + Lärmstörungen abstellt (mit diesem arg. vertretbar, aber SV sagt dazu nichts).
--> § 573 II Nr.1 wohl nicht erfüllt

bb) Denkbar Anwendung der Generalklausel § 573 I 1: Gesamtabwägung muß Kündigungsinteresse der V-GmbH (ord. Kündigung) als berechtigt erscheinen lassen. Umstände können auch ähnlich sein wie bei § 573 II, aber in einzelner Hinsicht von den speziellen Regelungen nicht erfasst sein. Hier: fehlendes Verschulden des M.
Schwere unverschuldete Vertragsverletzungen durch Mieter können wohl ord. Kündigung rechtfertigen (arg. Parallele zu § 569 II bei ao Kündigung). Aber im vorliegenden Fall ist bei Güterabwägung V-GmbH (Art.12, 14 GG) und M (Art.2 I, 1 I iVm Art.6 GG, Art.20 I GG – Rücksichtnahme auf psychisch Kranke; auch Interessen der S in Abwägung einzubeziehen) wohl auch ein Grund zur ord. Kündigung zu verneinen, da V-GmbH durch SEA § 280 (bei Schäden durch Minderung seitens D etc.) bzw. ggf. Unterlassunganspruch § 541 (der auf Verpflichtung des M, Auszug der S zu veranlassen, ohne dass M selbst den Mietvertrag verliert) ausreichend geschützt erscheint.

 A.M. vertretbar, wenn gute Abwägung von Grundrechten erfolgt (= ord. Kündigung bejaht)

--> Erg.: wohl kein Kündigungsgrund gegeben.

2. Anspruch auf Räumung der Wohnung, § 541
- durch S (Unterlassung der Gewährung der Mitnutzung)
- oder Räumung auch durch M selbst (= inhaltlich wohl äquivalent zu Kündigung)

Unterlassungsanspruch bei vertragswidrigem Gebrauch der Mietsache durch Mieter.

a) Vertragswidriger Gebrauch: bei ruhestörendem Lärm grds. zu bejahen, Pal § 541 Rdz.6.
b) Verschulden nicht erforderlich
c) Abmahnung = klarer Hinweis der V-GmbH ggü Mieter M auf vertragswidriges Verhalten + Aufforderung, dieses einzustellen. Hier Tatfrage, kann jedenfalls noch erfolgen.
d) Vertragswidriger Gebrauch muß trotz Abmahnung fortgesetzt werden: davon kann hier ausgegangen werden, da S ihr Verhalten nicht einstellen kann.

e) RFolge: grds. Unterlassungsanspruch gegen Mieter M (nicht gegen Nichtmieterin S) mit Inhalt (auch) Beseitigung der Störung, d.h. hier Verbringung der S aus der Wohnung.

f) Problem, ob diese RFolge mit Wertungen der Art.1 I, 2 I iVm Art.6 GG, Art.20 I GG (Sozialstaatsprinzip) in Einklang zu bringen ist.

Vertretbar, dass Verpflichtung zur Verweisung der S aus der Wohnung mit GG vereinbar, weil für M „milder“ als (die oben ausgeschlossene) Kündigung des gesamten Mietvertrages des M. Andererseits wird durch Ausweisung der S gerade die soziale und familienbezogene Schutzkomponente der Art.1, 2 GG iVm Art.6, 20 I GG vernachlässigt. Daher hier wohl zutreffender, § 541 BGB im Lichte der genannten Vorschriften des GG verfassungskonform restriktiv auszulegen + Unterlassungsanspruch zu verneinen bzw. nur modifiziert zu bejahen (z.B. Veranlassung einer adäquaten medizinischen Behandlung des S, soweit noch nicht erfolgt).

3. Anspruch auf Zahlung zusätzlicher Miete für die Mitnutzung durch S, § 553 II: wohl nein, da bei 2-Zimmerwohnung durch Aufnahme der S keine höhere Abnutzung erfolgt und wohl auch bei Vermietung an 2 Personen keine höhere Miete markttypisch als bei Vermietung an eine Person (s. Pal § 553 Rdz.6).

Aber für Nebenkosten (Heizung, Müll etc.) u.U. höherer Betrag zu leisten, falls entsprechende Vereinbarung V-GmbH – M getroffen ist, z.B. Abrechnung nach Personen oder konkretem Verbrauch (Tatfrage)

4. Anspruch auf Schadensersatz, § 280 od. § 823

a) § 536 a: (-), da nur SEA des Mieters gg. Vermieter regelnd, nicht umgekehrt

b) § 280

aa) Wg. Pflichtverletzung = unberechtigte (nichtangezeigte + nichtgenehmigte) Aufnahme der S

aaa) Aufnahme der S durch M zwar grds. nicht berechtigt (Verletzung von § 540 I 1, s.o.). Aber Zustimmungsanspruch des M gem. § 553 I 1 könnte Pflichtverletzung ausschließen.
- Arg: Vergleichbarkeit mit Kündigung, wo bei Bestehen „Gegenrecht“ = Zustimmungsanspruch 553 Verletzung des § 540 ebenfalls sanktionslos bleibt/typischer Mieter kann nicht „die Feinheiten“ der Struktur von §§ 540/553 durchschauen
- Aber GegenArg: Ausschluß der Kündigung ist mit Frage der Pflichtverletzung (als Vorr für SEA) nicht vergleichbar, da es dort um eine wesentlich einschneidendere Sanktion geht („Verlust der Wohnung“), s. Pal § 540 Rdz.14.

bbb) Verschulden des M § 276 I 1: hier Vorsatz betr. Aufnahme S

ccc) Pflichtverletzung muß Schaden verursacht haben (Kausalität).

1) Schaden (nachteilige Lage betr. Rechtsgüter der V-GmbH im Vergleich zur Lage ohne Pflichtverletzung): für stärkere Abnutzung der Wohnung durch S o.ä. kein Anhaltspunkt. Aber infolge des Einzugs der S und des damit verbundenen Lärms mindert D die Miete und stellt weitere Ansprüche in Aussicht.
2) Problem Kausalität: Schaden der V-GmbH entsteht durch Lärm, nicht durch Aufnahme selbst.
- Äquivalente Kausalität zwischen Aufnahme der S und Vermögensschaden zu bejahen („bei Wegdenken des Einzugs entfällt auch Lärmschädigung“)
- Äquivalente Kausalität wird heute allg. als zu weit angesehen: Adäquanztheorie der Kausalität  Möglichkeit des Schadenseintritts darf nicht ganz entfernt gelegen haben: hier wohl ebf. zu bejahen, mit Aufnahme S konnte die Lärmverursachung bzw. die Folgen für das Verhalten anderer Mieter vorausgesehen werden (wenn man unterstellt, dass der Verlauf der Krankheit der S Krisen mit Lärmverursachen als wahrscheinlich ansehen ließ bzw. solche Krisen schon vor dem Einzug auftraten).
- Weil auch adäquate Kausalität u.U. noch zu weit, bedarf es einer Ergänzung durch wertende Betrachtung (Schutzzweck der verletzten Norm“, s. Pal Vor § 249 Rdz.62): soll das Verbot der ungenehmigten Aufnahme von Dritten gem. § 540 gerade solche Schäden verhindern? Wohl zu verneinen, weil §§ 540, 553 im wesentlichen dem Schutz der Dispositionsfreiheit des Vermieters dient; Ersatz für Schäden aus Lärm steht eher im Wertungszusammenhang mit anderen Nebenpflichten = „Rücksichtnahme auf Hausfrieden“.

 A.M. vertretbar.

3) Falls oben Schutzzweckzusammenhang bejaht wird: Pflichtverletzung dürfte mit Bekanntwerden der Aufnahme und (konkludenter) Geltendmachung des Aufnahmeanspruchs beendet worden sein, so dass nur die Mietminderung für Zeit bis zum Bekanntwerden der Aufnahme der S erstattungsfähig.

bb) Wg Pflichtverletzung = Lärmstörung durch S/Störungen des Hausfriedens

Problem Verschulden des M, § 278:
- M selbst hat betr. des Lärms der S kein Verschulden
- Auch keine Zurechnung eines Verschuldens der S gem. § 278, da diese nicht schuldhaft handelnd und wohl auch nicht Erfüllungsgehilfin des M (wird nicht „als Hilfsperson“ des M [zur Erfüllung welcher Verpflichtung?] tätig/ihre Tätigkeit müsste dem M irgendwie „zugutekommen“, ihm einen Teil seiner Aufgaben abnehmen; hier dagegen S als eigenständige Mitnutzerin der Wohnung, nicht „zur Unterstützung“ des M)

--> wohl keine Schadensersatzpflicht des M für Lärmverursachung durch S.

c) § 823 I

aa) Anwendbarkeit auch in Vertragsverhältnissen
bb) Beeinträchtiges Rechtsgut: hier Eigentum der V-GmbH an Wohnung
cc) Rechtsgutsverletzung: hier mietrechtlich ungenehmigte Aufnahme der S durch M
dd) Verschulden (+)
ee) Kausalität bzw. Rechtswidrigkeitszusammenhang: adäquate Kausalität zu bejahen (s.o.). Rechtswidrigkeitszusammenhang bzw. Schutzzweckzusammenhang zwischen der Pflicht, ungenehmigte Aufnahme Dritter in die Wohnung zu unterlassen (§ 540) und den Vermögensschäden dürfte hier nicht anders zu bewerten sein als im Rahmen der vertraglichen Haftung gem. § 280.

Aber a.M. vertretbar, weil des bei § 823 I nicht um den spezifischen Interessenausgleich innerhalb eines Vertrages geht (dort existiert daneben die besondere Rücksichtnahmepflicht auf den Hausfrieden, s.o.), sondern Eigentumsschutz weiter gespannt. Außerdem Unterschied zwischen § 823 I und § 823 II, dort spielen Überlegungen des Schutzzwecks des Schutzgesetzes eine größere Rolle.  dann ist § 823 I zu bejahen

d) § 823 II
§ 540 I 1 als „Schutzgesetz“? Schutzgesetz kann in jedem Rechtsgebiet angesiedelt sein, auch im BGB. Aber § 540 I 1 soll wohl nicht vor Lärmschäden schützen, s.o.

 [5. Geltendmachung von Ansprüchen der D durch die V-GmbH? Fern liegend, hier nicht zu vertiefen]

II. Ansprüche gegen S

1. Räumung der Wohnung

a) Vertraglich: nein, das S nicht Mitmieterin und auch § 541 nur gegen den Mieter gerichtet.

b) Besitzschutzansprüche

aa) § 861 Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes (= hier: Räumung der Wohnung durch S) bei Besitzentziehung

aaa) Besitz ist grds. unmittelbare Sachherrschaft, § 854 I, aber auch denkbar als Mitbesitz oder mittelbarer Besitz, § 868. Hier: V-GmbH hat mittelbaren Besitz § 868, unmittelbarer Besitz liegt bei Mieter M.
bbb) § 861 setzt vollständigen Besitzverlust voraus: hier nein, weil auch nach Aufnahme der S die V-GmbH aufgrund des Mietvertrags mit M mittelbare Besitzerin bleibt.
ccc) Im übrigen setzt § 861 verbotene Eigenmacht voraus § 858, die nur gegenüber dem unmittelbaren Besitzer begangen werden kann (Rspr.), d.h. der unmittelbare Besitzer ist durch § 858 nicht geschützt. Erstreckt sich auch auf § 861 (sofern nicht ggü dem unmittelbaren Besitzer verbotene Eigenmacht begangen wird, was hier nicht der Fall ist).

bb) § 862 Anspruch auf Unterlassung bei Besitzstörung: entsprechend wie oben: hier keine verbotene Eigenmacht ggü unmittelbarem Besitzer M, daher auch kein § 862 des mittelbaren Besitzers.

c) § 985 Vindikation
aaa) V-GmbH ist Wohnungseigentümerin
bb) Besitz der S: hier unmittelbarer Besitz § 854 (tatsächl. Sachherrschaft) denkbar. Problem, dass auch M tatsächl. Sachherrschaft ausübt. Denkbar wäre Mitbesitz § 866, aber setzt nach hM Gleichstufigkeit voraus, so dass nicht mittelbarer Besitzer und unmittelbarer Besitzer zugleich Mitbesitzer sein können, s. Pal § 866 Rdz.1. Da die S ihren Besitz von M ableitet, der das Geschehen beherrscht („anderes Verhältnis“ iSv § 868: kann auch rechtlich unwirksam sein), wird man sie nicht als „gleichstufige“ unmittelbare Besitzerin betrachten können. Aber: Ablehnung des gleichzeitigen Mitbesitzes des mittelbaren und des unmittelbaren Besitzers wird wohl auf „Normalfälle“ bezogen, in denen der unmittelbare Besitz zugleich als Mitbesitz nach § 866 betrachtet werden soll. Hier dagegen anders: tatsächliche Herrschaftsmacht über die Wohnung liegt sowohl bei M als auch bei S. Auch bei Ehegatten und Lebenspartnern ist gemeinsamer Besitz anerkannt, unabhängig von Vorliegen eines Mietvertrages mit beiden Ehegatten, s. Pal § 854 Rdz.16.

--> S daher (trotz psych. Erkrankung: Besitz als tatsächl. Verhältnis) unmittelbare Besitzern, zugleich M mittelbarer Besitzer § 868.

cc) Aber S kann gem. § 986 I 1 2. Alt. Herausgabe des Besitzes (= Räumung) der Wohnung ggü V-GmbH verweigern, da M (= mittelbarer Besitzer) der V-GmbH zum Besitz berechtigt ist. § 986 I 2 (mittelbarer Besitzer war zur Weitergabe des mittelbaren Besitzes nicht befugt) greift nicht ein, da M gem. § 553 I 2 zur Aufnahme der S in die Wohnung befugt ist (Anspruch auf Zustimmung dürfte für § 986 I 2 genügen).

d) § 1004: Beseitigung- bzw. Unterlassungsanspruch bei anderen Störungen des Eigentums (nicht Besitzentziehung)

aa) Störung des Eigentums: hier in regelmäßiger Lärmverursachung durch S (Nutzung des Eigentums durch V-GmbH wird beeinträchtigt: andere Mieter machen Minderung etc. geltend)

bb) Aber § 1004 II Anspruch ausgeschlossen, wenn Eigentümer zur Duldung verpflichtet: dies wurde oben wg Wertungen Art.1, 2 GG iVm Art.20 I GG bejaht (Ausschluß des § 541 ggü M).

2. Schadensersatz

a) Vertraglich, § 280: kein Vertrag V-GmbH mit S (denkbar wäre allerdings Einbezug in Schutzbereich des Mietvertrages, aber dient der Begründung von Ansprüchen der S, nicht umgekehrt), im übrigen kein Verschulden der S.

b) § 823: kein Verschulden der S

III. Ansprüche V-GmbH gegen D: Anspruch auf volle Mietzahlung (ohne Minderung). Dazu siehe sogleich unter B.

 Könnte von Bearbeitern auch an dieser Stelle inzident geprüft werden.

B. Ansprüche der D

I. Ansprüche gegen die V-GmbH

1. Minderung, § 536

a) Wirksamer Mietvertrag V-GmbH – D

b) Sachmangel: Laufende erhebliche Lärmstörungen durch Mitmieter „beeinträchtigen die Tauglichkeit der Mietwohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch“, d.h. Sachmangel iSv § 536 I 1 2.Alt.: = Beispielsfall für sog. Umweltmängel (Mängel liegen nicht im Mietobjekt selbst, sondern in externen Umständen)

 Aufnahme der S als solche begründet keinen Sachmangel.

c) Erheblichkeit des Sachmangels, § 536 I 2: gegeben

d) Rechtsfolge: Mietminderung (automatisch eintretend, ohne dass sich Mieter hierauf berufen muss; insoweit weitergehend als § 437 im Kaufrecht) entsprechend dem Ausmaß der Minderung, s. § 536 I 2. Umfang der zulässigen Minderung ist Tatfrage, 10 % dürfte im konkreten Fall eher etwas zu hoch liegen. In Rspr wird Grenze zur Unerheblichkeit nach § 536 I 3 häufig bei 5 % gezogen. Objektiver Standard: besondere Lärmempfindlichkeit von D bliebe außer Betracht.

--> hier Minderung von 10 % als noch berechtigt anzusehen (aber Tatfrage: Rechtsprechungsspraxis wäre zu prüfen).

 [1.a) Weitergehendes Zurückbehaltungsrecht? S. Börstinghaus NZM 2004, 53]

2. Kündigungsrecht: wohl kein außerordentliches fristloses KündigungsR der D nach § 543, aber Recht zur ordentlichen Kündigung (Kündigungsgrund bei Kündigung durch Mieter nicht erforderlich) gem. §§ 542, 573 c I 1 [betr. auch Kündigung durch Mieter].

 Nicht § 580 a: gilt nicht für Wohnraum.

3. Schadensersatz

a) Vertraglich, § 536 a
aa) Verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht bei anfänglichen Mängeln, § 536 a I 1 1.Alt.: hier (-)
bb) Nachträgl. Mängel, § 536 a I 1 2.Alt.: SEA bei Vertretenmüssen des Vermieters: hier (-).
cc) Verzug des Vermieters mit Mängelbeseitigung, § 536 I 1 3.Alt. iVm § 286: hier kein Verzug der V-GmbH, da sie nach Ausführungen oben kein KündigungsR und auch keinen anders begründeten Anspruch auf Räumung bzw. Störungsbeseitigung gg. M oder S hat und daher auch kein Verschulden der V-GmbH besteht, wenn sie keine Kündigung ausspricht od. auf Räumung klagt, § 286 III.

b) § 823 I
aa) Berechtigter Besitz der D an Wohnung ist sonstiges R iSv § 823 I
bb) Aber kein Verschulden der V-GmbH

4. D stellt auch „sonstige Ansprüche“ zur Diskussion: Anspruch auf Kündigung des M bzw. Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen: als Teil des vertraglichen Erfüllungsanspruchs oder aus § 1004  denkbar, aber Erfüllung insoweit unmöglich, § 275. Gilt auch für § 1004 (Unmöglichkeit schließt § 1004 aus, s. Pal § 1004 Rdz.43).

II. Ansprüche gegen M

1. Vertraglicher Anspruch auf Einstellung der Mitnutzung der Wohnung durch S

a) Nachbarschaftliches Gemeinschaftsverhältnis als Vertrag --> nein

b) Einbezug D in Schutzbereich des Mietvertrags V-GmbH – M --> wohl ebf. nein, da D durch Ansprüche gegen V-GmbH ausreichend geschützt ist, s. Pal § 328 Rdz.18.

2. Anspruch auf Unterlassung bzw. Beseitigung der Störung, § 1004
a) Berechtigter Besitz der D als geschütztes Rechtsgut iSv § 1004 (analog: bei sonstigen Rechten iSv § 823 I).
b) Beeinträchtigung durch Lärm (+)
b) M als „Störer“: grds. jeder, der die Beeinträchtigung durch seine Handlung oder pflichtwidrige Unterlassung adäquat verursacht, Pal § 1004 Rdz.16.
--> aber bedarf u.U. wertender Betrachtung: hier wegen der Wertungen der Art.1, 2 GG iVm Art.6 GG, 20 I GG Störereigenschaft des M wohl zu verneinen, s.o.

3. Schadensersatzansprüche

a) Vertrag, § 280: nachbarschaftliches Gemeinschaftsverhältnis: nein

b) § 823 I: kein Verschulden des M betr. Lärm, s.o.

4. Nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch § 906 II analog wird von Rspr im Verhältnis zwischen Mietern bejaht: greift ein bei wesentlichen Beeinträchtigungen, an deren Abwehr der Betroffene aus besonderem Grund gehindert ist. Verschuldensunabhängig. --> „angemessener Ausgleich in Geld“, wohl zu bejahen. Umfang Tatsachenfrage.

Nicht gleichbedeutend, aber ähnlich mit Schmerzensgeld § 253.

III. Ansprüche gegen S

1. Vertraglicher Anspruch auf Räumung: nein, s.o.

2. Anspruch auf Unterlassung bzw. Beseitigung der Störung, § 1004: nein, s.o.

3. Schadensersatzansprüche: nein, s.o. (jdf. kein Verschulden der S)

4. Nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch § 906 analog: nein, da S nicht Mieterin.

ExÜ vom 08.01.2005

Sachverhalt

S, der Inhaber eines Schreinereibetriebs in Kiel, erhält am 1.3.2004 von der B-Bank aus Hamburg einen Kredit zur Modernisierung seines Betriebs in Höhe von 20 000,-- Euro. Zur Sicherung dieses Kredits tritt S an die Bank bestehende und künftig entstehende Werklohnforderungen aus seinem Betrieb in Höhe von jeweils insgesamt 30 000,-- Euro an die B-Bank ab. Zugleich ermächtigt die B-Bank den S zur Einziehung dieser Forderungen in eigenem Namen. Am 1.8.2004 erwirbt S aus einem Auftrag des Kunden K aus Flensburg eine Werklohnforderung gegen K in Höhe von 10 000,-- Euro; in seinen Büchern vermerkt S neben der Forderung: „Verpfändung an die B-Bank“.

Am 5.8.2004 läßt Grau, ein Gläubiger des S, aus einem vollstreckbaren Zahlungstitel über 10000,-- Euro durch das Vollstreckungsgericht Kiel „alle Werklohnforderungen des S“ bis zur Höhe von 10 000,-- Euro pfänden. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß wird dem S am 7.8.2004, dem K am 9.8.2004 zugestellt. Da sich K vom 9.8.-11.8.2004 auf einer Dienstreise befand, wurde die Zustellungsurkunde in der Wohnung seiner Ehefrau übergeben.

Am 8.8.2004 erbrachte K an S eine Teilzahlung von 3000,-- Euro. Am 10.8. erbrachte er per Telefonbanking eine weitere Teilzahlung über 3000,-- Euro. Von dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erhielt er erst am 11.8.2004 nach der Rückkehr von seiner Reise Kenntnis.

Am 15.8.2004 fordert Grau K zur Zahlung von 10 000,-- Euro auf. K verweist darauf, dass er an S bereits 6000,-- geleistet habe. Im übrigen sei die Werkleistung mangelhaft und er mindere den Werklohn um 20 %. Die übrigen 2000,-- Euro werde er selbstverständlich überweisen.

Hiervon erhält die B-Bank Kenntnis und beansprucht ihrerseits von K Zahlung.

Als weitere Gespräche zu keinem Ergebnis führen, erhebt Grau vor dem Landgericht Kiel Zahlungsklage gegen K in Höhe von 10 000,-- Euro.

Welche Erfolgsaussichten hat die Klage des Grau, auch im Hinblick auf die Ansprüche der B-Bank?

Lösung


A. Zulässigkeit der Klage des Grau (G)

I. Zuständigkeit

1. Sachl. Zust.: § 1 ZPO iVm §§ 71 I, 23 I, II GVG = Landgericht. Keine ausschließl. sachl. Zust des AG gem. §§ 828 I, 764 ZPO iVm § 802 ZPO, da die sog. Einziehungsklage (aus der gepfändeten Forderung) nicht Teil des ZV-Verfahrens ist.
 
2. Örtl. Zust: grds. allg Gerichtsstand am BeklWohnsitz, §§ 12 f. ZPO: hier Flensburg, nicht Kiel.
 
a) Keine ausschließl. örtl. Zust. gem. § 828 II iVm § 828 I und 802 ZPO (allg. Gerichtsstand des ZV-Schu gem. §§ 12, 13 ZPO = Kiel), da Einziehungsklage nicht Teil der ZV, s.o. 1.
b) Besonderer Gerichtsstand § 29 ZPO am Erfüllungsort gem. § 269 BGB: Erfüllungsort (Leistungsort) ist gem. § 269 I BGB grds. der Wohnsitz des Schu, d.h. hier des K = Flensburg. § 270 BGB (Zahlungsort) steht nicht entgegen, s. § 270 IV BGB.
Kein Anhalt für abweichende Zuständigkeit gem. § 269 II (Verbindlichkeit in von Wohnsitzort abweichendem Gewerbebetrieb des Schu entstanden).

--> Daher grds. LG Kiel örtl. unzuständig, aber bei entsprechendem Antrag des G wäre an das LG Flensburg zu verweisen, § 281 I ZPO. Denkbar auch Begründung der Zuständigkeit des LG Kiel durch rügelose Einlassung des K, § 39 ZPO.

II. Partei betr. PV: keine Bedenken ersichtlich.
- Von ordnungsgemäßer Vertretung durch RA, § 78 (ProzesshandlungsVorr., nicht ProzessVorr) ist auszugehen.
- Pfändung einer Forderung in der ZV gibt dem ZV-Gläubiger die mat-r Stellung eines PfandGl, § 804 I ZPO, der aus eigenem Recht klagt, s. Pal § 1282 Rdz.5. Daher kein Fall einer Prozessstandschaft (Klage in eig. Namen aus fremdem R), so hM, s. Lackmann, ZwangsvollstrR, 6.Aufl. Rdz.343, der auf Überweisungsbeschluss abstellt (mat. VerwertungsR ergibt sich an sich bereits aus PfandR, s. § 1282 BGB, aber Regelung des § 1282 BGB wird durch Sonderregelung der Überweisung gem. § 835 ZPO überlagert, die die Verwertungsbefugnis gibt.). Nach a.M. hier (nur) PFB aus fremdem Recht, so MüKo-Smid.

III. Streitgegenstand betr. PV (Rhängigkeit, RKraft etc.): keine Bedenken ersichtlich. Der Umstand, dass auch die B-Bank die Forderung gg. K beansprucht, ist für die Zuständigkeit betr. der Klage des G gg K grds. ohne Bedeutung. Denkbar sog. Prätendentenstreit zw. G und B nach Streitverkündung und Beitritt der B, § 75, aber hier noch nicht erfolgt. Denkbar auch besondere vollstr-r Klage der B-Bank gg. G gem. § 771 (od. § 805) ZPO, aber hier noch nicht erfolgt, und wäre im übrigen für die Zulässigkeit der Einziehungsklage des G ohne Bedeutung (es sei denn im Rahmen von einstw. Ao nach § 769 ZPO).

B. Begründetheit der Klage des Grau (G)

Einziehungsklage ist begründet, wenn der Kläger (ZV-Gläubiger) berechtigt ist, eine dem ZV-Schu gegen den DrittSchu K (= Beklagter) zustehende Forderung einzuklagen.

Einziehungsberechtigung: ergibt sich aus Pfändungsbeschluß § 829 ZPO iVm mit einem diesem entsprechendem Überweisungsbeschluß § 835 (Überweisung zur Einziehung 835 I 1.Alt.; Überweisung an Zahlungs statt hat wg Ausfallrisiko keine prakt. Bedeutung).

I. Wirksamer Pfändungsbeschluss, § 829 ZPO?

a) Prozessuale Wirksamkeitsvoraussetzungen

aaa) Titel, Klausel, Zust. §§ 704 ff ZPO +
bbb) ZV-Antrag (s. § 754 ZPO): Bestimmtheit erforderlich: Angabe „alle Werklohnforderungen“ genügt.
ccc) Zuständigkeit § 828 I, II: AG (Vollstreckungsgericht) Kiel, da am Wohnsitz des S. Funktionell zust. RPfl gem. § 20 Nr.17 RPflG.
ddd) Keine unzulässige Überpfändung, s. § 803 ZPO: hier kein Anhalt (G pfändet für titulierte Ford von 10000,-- Forderungen des S bis zu Betrag vo 10000,--).
eee) Zustellung des Pfändungsbeschlusses an ZV-Schu S (§ 829 II 2) am 7.8.2004, an DrittSchu K (§ 829 III) am 9.8.2004. Wirksamkeit der Zustellung richtet sich nach §§ 166 ff ZPO, hier Ersatzzustellung gem. § 178 I Nr.1 ZPO (Ehefrau ist FamAngehörige, vgl. § 383 I Nr.2 ZPO). Erst Zustellung an DrittSchu führt Wirkungen der Pfändung herbei, s. § 829 III ZPO.

b) Mat-r Wirksamkeitsvoraussetzungen:

Gepfändete Forderung muß bestehen (überhaupt und in der Person des ZV-Schu), sonst „geht Pfändung ins Leere“ (anders als bei Pfändung von bewegl. Sachen hier keine Pfändung allein aufgrund eines äußeren PublizitätsTB möglich: bei Forderungen fehlt Besitz/Gewahrsam, auch grds. kein öff. Register o.ä. vorhanden).

aa) Forderung aus WerkV S - K §§ 631 ff lt. SV +
 
bb) Aber frühere Sicherungsabtretung (Sicherungszession) von S an B-Bank, §§ 398 ff?

aaa) Sicherungszession als solche zulässig: keine Umgehung PfandR an Forderungen, §§ 1273 ff.

bbb) Abtretung auch künftiger Forderungen rechtlich möglich, arg. § 185 II 2.Alt., Wirksam mit Entstehung der Forderung, arg. § 185 II.

ccc) Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung (hier Globalzession) ist erforderlich; für Verkehr, insbes. auch den DrittSchu, aber auch andere Gläubiger muss ermittelbar sein, welche Forderungen abgetreten sind. Hier zwar Einziehungsermächtigung (§ 185 II analog), so dass keine RUnsicherheit für DrittSchu, aber um Klarheit für andere Gläubiger zu schaffen, sit bei betragsmäßiger Beschränkung zusätzl. Fixierungselement nötig: Rspr. akzeptiert Mantelzession, bei denen der Zedent dem Zessionar regelmäßig Listen mit abgetretenen Forderungen zu übersenden hat, s. Pal § 398 Rdz.16: Eintragung in Bücher des S dürfte ausreichen. Wortlaut „Verpfändung“ dürfte nicht schaden (Eintragung ist geschäftsähnl. Handlung, d.h. Erklärung, die auf einen tatsächl. Erfolg gerichtet ist und deren RFolgen kraft Gesetzes eintreten:Vorschriften über WE gelten entsprechend, s. Pal, Überblick vor § 104 Rdz.6: hier auslegungsfähig, § 133, inssoweit keine empfangsbedürftige Erklärung, bei der gem. § 157 der Empfängerhorizont größere Bedeutung hätte): es genügt, dass überhaupt Eigenschaft als Sicherungsgut zugunsten B-Bank erkennbar.

A.M. vertretbar: Erkennbarkeit nach außen erforderlich, insbes. für SiGläubiger, z.B. durch Übersendung einer Liste von Sicherungsabrede erfaßter Forderungen:  dann wäre hier die Ford gg K nicht von der Sicherungsabtretung erfaßt.

ddd) Übersicherung § 138: kommt bei Sicherungsübertragungen in Betracht, wenn Schätzwert des Sicherungsgutes deutlich über sog. Freigabegrenze von 150 % des Wertes der zu sichernden Forderung: hier Freigabegrenze genau erreicht, s. Pal § 138 Rdz.97, ohne dass es auf Unterscheidung zw. anfängl. und nachträgl. Sicherung ankommt: Höhe zwischenzeitl. Tilgung nach SV nicht bekannt; aber nachträgl. Übersicherung führt nach BGH nicht zu Unwirksamkeit Sicherung insgesamt, sondern (nur) zu Freigabeanspruch.

--> hier dürfte Sicherungszession zug. der B-Bank wirksam sein. Damit Pfändung des G ins Leere = unwirksam.

II. Wirksamer Überweisungsbeschluß, § 835: setzt wirksame Pfändung voraus: daran fehlt es hier, s.o. I. Keine „überschießende“ Wirksamkeit der Überweisung trotz unwirksamer Pfändung.

III. Hilfsweise Prüfung (falls oben doch Unwirksamkeit der Sicherungszession angenommen): Wie ist dann Umfang der Pfändung zu beurteilen?

1. Tilgung vor Wirksamkeit der Pfändung (hier am 9.8.) ist nach allg. Regeln wirksam. Hier durfte K wg. Einziehungsermächtigung der B-Bank (§ 185 II analog) grds. an S leisten. Dieses Ergebnis gilt auch und erst recht, wenn oben angenommen würde, dass Forderung nicht von Sicherungszession erfasst ist (dann ist S FordInhaber geblieben:.

Einziehungsermächtigung zwar jederzeit widerruflich, aber wird nicht von sich aus bei mögl. Zahlungsschwierigkeiten des Schu unwirksam.

--> Damit hier 1. Teilzahlung des K am 8.8.2004 in Höhe 3000,-- beachtlich (kein Hinweis, dass S Teilleistung nicht akzeptiert hat, § 266).

2. Tilgung durch Zahlung an „AltGl“ = ZV-Schu nach Wirksamkeit Pfändung grds. ausgeschlossen, § 829 I 1.

a) Nicht 836 II, dort umgekehrter Fall: DrittSchu will an ZV-Gl zahlen.

b) Aber § 804 I iVm § 1275 BGB iVm §§ 398 ff, hier § 407 I 1: gutgl. Tilgung an K möglich; nach 407 I letzter HS. schadet nur pos. Kenntnis.

 Hier 2. Tilgung am 10.8.2004: Überweisung dürfte unter § 362 fallen, fraglich aber, ob es auf Zeitpunkt der Gutschrift ankommt, s. Pal § 362 Rdz.9. Wg Schutz des gutgl. Leistenden dürfte es für § 407 I auf den Zeitpunkt der Tilgungshandlung ankommen (a.M. vertretbar). Umstand, dass die F dem K die Pfändung nicht sofort am 9.8.2004 mitgeteilt hat, ist nicht relevant (auch kein SEA ersichtlich). Auch keine Wissenszurechnung des Wissens der Frau an ihren Ehemann analog § 166, da Interessenlage nicht mit rechtsgeschäftl. Vertretung vergleichbar, s. Pal § 407 Rdz.7 (Kenntnis Hilfsperson genügt grds. nur, wenn diese hinsichtlich der Erfüllung Vertretungsmacht hat; auch kein „Organisationsverschulden“ des K ersichtlich, das nach Rspr. u.U. die Berufung auf Unkenntnis als treuwidrig erscheinen lassen könnte).

--> damit auch zweite Tilgung beachtlich.

3. Erklärung der Minderung durch K gem. §§ 634, 638.

a) Vorr. der Minderung nach SV nicht eindeutig, aber naheliegend (zweifelhaft kann sein, ob Fristsetzung entbehrlich war, s. § 638 I iVm 3 636, 323).
b) Befugnis des K zur Geltendmachung der Minderung ggü G: Grds. bleiben gem. § 1275 iVm § 404 alle Einwendungen, die K ggü. S hatte (bzw. ggü. der B-Bank im Fall wirksamer Abtretung an dieser, § 404 unmittelbar) auch ggü. dem PfändungspfandGl erhalten.

aa) Einwendungen iSv § 404 sind grds. weit zu fassen (r-hindernde und r-vernichtende Einwendungen, zudem auch Einreden), umfassen z.B. auch RücktrittsR und (erst recht) Minderung, s. Pal § 404 Rdz.3.

bb) Andererseits wird durch Pfändung die Forderungsinhaberschaft des S nicht berührt, so dass es einer Abwägung bedarf, wie die Interessen des S und des ZV-Gläubigers in Ausgleich zu bringen sind. Grds. muß Rücktritt bzw. Minderung ggü. dem Vertragspartner = Gläubiger des SchuldVerh. erklärt werden, s. Wortlaut § 638 und Sinn und Zweck, da er ggf. auf die Geltendmachung von Sachmängeln angemessen reagieren können muss (Nachbesserung etc., um Rücktritt etc. abzuwenden). Hier nach SV (Auslegung §§ 133, 157) nur von Minderung des K ggü. Grau die Rede, d.h. (noch) nicht wirksam.

ccc) Aber mögl. Einrede der (mögl.) Minderung von K kann auch ggü. G erhoben werden. Minderungseinrede angesprochen in § 634 aV iVm § 634 a IV: im Umfang auf den Minderungsbetrag begrenzt. Darüber hinaus kann auch Mängeleinrede § 641 III eingreifen (im Umfang höher als Minderungseinrede, aber setzt noch bestehenden Nachbesserungsanspruch § 635 voraus; hierfür fehlen nach SV ausreichende Angaben, s. Pal § 641 Rdz.12.. Minderungseinrede entfällt nach Verlust des MinderungsR § 638, soweit nicht die Vorr. Des § 634 a V iVm 634 a IV 2 eingreifen.

--> Minderungseinrede K in Höhe von 2000,-- greift hier durch.

--> Die Klage des Grau ist u.U. unzulässig (Zuständigkeit, s.o.), im übrigen unbegründet, falls oben Wirksamkeit der SiZession bejaht wird.

Falls SiZession als wirksam angesehen wird (s.o.), ist die Klage, den Ausführungen des K entsprechend, nur in Höhe von 2000,-- begründet. K könnten den von ihm anerkannten Teilbetrag von 2000,-- überweisen bzw. die Klage insoweit ohne Kostennachteile (teilweise) anerkennen, § 93 ZPO. Denkbar auch Zahlung der 2000,-- an Grau (führt idR zu § 91 a ZPO beiderseitiger Erledigungserklärung). Angesichts der von der B-Bank geltend gemachten Ansprüche kommt auch Hinterlegung gem. § 372 BGB in Betracht bzw. unter den weiteren Vorr. des § 75 ZPO (Streitverkündung an B und Beitritt der B gem. § 72 ZPO) Entlassung K aus dem RStreit, soweit es um die unstreitigen 2000,-- geht, jedoch Fortführung des RStreits bezügl. des Minderungsbetrages, soweit hier Streit besteht.

ExÜ vom 23.07.2004

Sachverhalt

Die Eheleute M und F aus Kiel verbringen einige Tage in der süddeutschen Großstadt M, wo sie im X.-Hotel übernachten. An einem der Tage ihres Aufenthalts bittet M nach dem Frühstück die Hotelrezeption, für ihn ein Taxi zu bestellen. M beabsichtigt, mit dem Taxi in die Innenstadt zu fahren, wo er einen Geschäftstermin wahrzunehmen hat. Seine Frau F will im Taxi mitfahren, um in der Innenstadt Einkäufe zu erledigen.

Die Hotelrezeption bestellt ein Taxi bei der örtlichen Taxizentrale. Diese vermittelt den Auftrag per Funk an den Taxifahrer Thomas Tax, der bereits seit etwa einer halben Stunde an einem nahegelegenen Taxistand wartet. Theo Trick, ein anderer Taxifahrer, der gerade mit seinem Wagen in der Nähe des X-Hotels unterwegs ist, hat den Auftrag über Funk mitgehört. Als er an dem Hotel vorbeifährt und dort zwei Personen - M und F - wartend stehen sieht, hält er an. M fragt, ob er das bestellte Taxi sei. Trick bejaht, M und F steigen ein und fahren in die Innenstadt.

Kurze Zeit danach kommt Tax zu dem Hotel. Er erfährt bei der Hotelrezeption, dass die Gäste bereits abgefahren seien. Daraufhin verlangt er von dem Mitarbeiter der Rezeption 4,-- Euro für die vergebliche Anfahrt. Dieser Betrag ist in den Allgemeinen Beförderungskonditionen der Taxizentrale als Vergütung für vergebliche Anfahrten nach telefonischer Bestellung vorgesehen. In der nach öffentlichem Personenbeförderungsrecht erlassenen Landesverordnung über Beförderungsentgelte ist dieser Fall nicht geregelt.

Der Mitarbeiter der Hotelrezeption erstattet Tax den geforderten Betrag aus der Hotelkasse und will ihn M und F nach deren Rückkehr ins Hotel in Rechnung stellen. Trick ist nicht auffindbar.

Wie ist die Rechtslage?

Arbeitsrechtliche Fragen sind nicht zu erörtern.

Zusatzfrage: Wo könnte das X.-Hotel den Betrag von 4,-- Euro gegen M und F gerichtlich geltend machen?

Lösung


Vorbemerkung: Auslegung Rechtsschutzziel

Fallfrage zielt im wesentlichen auf Zahlungs- bzw. Erstattungspflicht 4,-- Euro für die vergebliche Anfahrt, aber auch möglw. andere Ansprüche. Ansprüche Tax gg Hotel (wohl nicht dessen Mitarbeiter persönlich), ggf. Rückforderung durch Hotel von Tax.
Ansprüche Tax gg M und F.
Erstattungsanspruch Hotel gg M und F.
Ggf. Rückgriff M und F gg Tax.
SEA Tax (od. andere Beteiligte) gg Trick

Die Fallfrage nach der Rechtslage zielt auf eine umfassende Erörterung der Ansprüche aller Beteiligten (Wer will was von wem woraus?). Nach der Schilderung des SV könnte man z.B. mit einem Rückgriffsanspruch des Hotels gegen M und F beginnen. In diesem Rahmen könnte dann z.B. geprüft werden, ob M und F ggü Tax zur Zahlung verpflichtet waren (GoA od. 812 wg Zahlung fremder Schuld). Der Aufbau wird aber etwas einfacher, wenn zunächst der direkte Zahlungsanspruch des Tax geprüft wird; daran anschließend etwaige Regress- oder Rückforderungsansprüche des Hotels, von M und F etc.

A. Anspruch des Tax gegen das Hotel

I. Aus Beförderungsvertrag, § 675 I i.V.m. § 631 I 2.Alt.

1. BeförderungsV ist nach seiner RNatur ein Werkvertrag, weil Erfolg (Transport des Fahrgasts bis zum Ziel) geschuldet ist, nicht nur redliches Bemühen.
 
2. Darüber hinaus ist BeförderungsV als GeschäftsbesorgungsV iSv § 675 einzuordnen, da Taxiunternehmer (entgeltlich) eine „selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art in fremdem Interesse“ ausführt. Fremdes Interesse = Geschäft müßte an sich vom Geschäftsherrn selbst erledigt werden: bei Transport zu bejahen (M und F würden sonst selbst fahren).

RFolgen GeschäftsbesorgungsV: grds. §§ 675 ff, dann AuftragsR §§ 663 ff (soweit in 675 darauf verwiesen), danach §§ 631 ff [od. bei dienstvertragl. Charakter 611 ff].

--> Vergütungsanspruch folgt aus 631 I 2.Alt.

3. Vertragsschluß Tax - X.-Hotel (§§ 145 ff)?
Hier kein BeförderungsV Hotel mit Tax (od. Taxizentrale), da Hotel aus Umständen ersichtlich (§ 164 I 2 2.Alt.) nicht in eigenem Namen Taxi bestellt (mit eigenem Kostentragungsrisiko), sondern mit Wirkung für Hotelgäste. Hotel wohl nicht nur Bote (Überbringung fremder WE, §§ 164 ff gelten nicht), sondern Abgabe eigener WE. Dafür spricht gewisse Entscheidungsbefugnis des Hotels, z.B. welches Taxiunternehmen angerufen wird.

II. Abschluß eines Garantievertrags § 311 mit Inhalt Haftung des Hotels für Kosten vergeblicher Anfahrt wg Abreise der Gäste (Inhalt nach den Beförderungskonditionen): ebf. kein Anhalt

III. § 683 iVm § 677 Aufwendungsersatz aus GoA des Tax für das Hotel?

1. Geschäftsbesorgung durch Tax: sehr weit, jede Tätigkeit.
2. „für einen anderen“: Geschäft nicht nur als eigenes, sondern (zumindest auch) als fremdes besorgt. Tax wird nicht nur aus eigenem Geschäftsinteresse, sondern auch für den Kunden tätig (Wertungsparallele zu oben bei § 675). Aber wohl nicht für das Hotel, das nur eine Vermittlerrolle einnimmt und wirtschaftlich nicht tangiert werden soll (sonst würde das Hotel möglicherweise keine Vermittlungen mehr vornehmen).
 
 --> keine GoA für das X.-Hotel.
 
IV. § 812 I 1 1.Alt: Leistungskondiktion
Leistung = bewußte und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens: durch Taxianfahrt erfolgt keine Vermögensmehrung  (-)

V. § 812 I 1 2.Alt.: Nichtleistungskondiktion gg X.-Hotel

Etwas erlangt: Vermögensvorteil. Hotel hat durch vergebliche Anfahrt des Tax nichts erlangt (auch nicht z.B. Ersparnis von Aufwendungen etc.)  (-)

--> Kein unmittelbarer Anspruch Tax --> X.-Hotel (damit zugleich keine Tilgung eines solchen Anspruchs durch Zahlung des Hotels gem. § 362 I).

B. Anspruch des Tax gegen Trick

Kurz zu prüfen (Frage nach Rechtslage ist umfassend), aber kann wg Nichtauffindbarkeit Trick und Einfachheit der rechtl. Problematik knapp gehalten werden.

I. SEA aus § 823 I: RGutsverletzung?
Denkbar wäre Eingriff in Gewerbebetrieb des Tax, aber wohl kein „betriebsbezogener“ Eingriff: müsste sich spezifisch gg den betriebl. Organismus des Tax od. gg die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richten, z.B. Boykott, rwi Streik, unberechtigte Abmahnungen etc. --> hier ging es Trick nicht um Schädigung des Tax, sondern ganz vorrangig um eigenen Vorteil) --> (-)
 
II. SEA aus § 823 II iVm § 263 StGB? (auch SEA bei reinen Vermögensschädigungen)
1. SchutzG = jede Rnorm, die (auch) den Schutz eines anderen (nicht nur der Allg-heit) bezweckt. Gesetzgeber muß schadensersatz-r Sanktionierung der Rnorm erstreben (Auslegung). --> bei § 263 StGB zu bejahen.
2. Ist TB des § 263 StGB verwirklicht? (daneben auch RWi + Verschulden erforderlich, vgl. § 823 II 2).
a) Täuschungshandlung + Irrtumserregung durch Trick: hier ggü M und F über Umstand, daß er (Trick) der von ihnen bestellte Taxifahrer ist.
b) Vermögensverfügung des Getäuschten = Handeln, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt: hier Fahrt mit Trick führt dazu, dass M und F dem Trick Entgelt für Transport schulden
c) Dadurch Vermögensschädigung: kann beim Getäuschten oder bei Dritten eintreten (sog. Dreiecksbetrug), aber hM verlangt einschränkend, dass der Getäuschte in der Lage sein muss „rechtlich oder tatsächlich über das betroffene [= geschädigte] Vermögen zu verfügen. Beisp: Täuschung des Bevollmächtigten zum Nachteil des Geschäftsherrn, Schädigung des Kindes durch Täuschung der Eltern etc. Z.T. wird erweiternd Drittschädigung als ausreichend angesehen, wenn zwischen dem Getäuschten und dem Geschädigten ein sog. Näheverhältnis besteht (verschiedene Theorien: Ermächtigungstheore: darf der Geschädigte rechtlich über Drittvermögen verfügen: z.B. Parkwächter, Vermieter; aA sog. Lagertheorie) --> hier nach allen Theorien wohl keine ausreichende Nähe zwischen Fahrgast und „bestelltem“ Taxifahrer
 
 --> damit § 263 StGB wohl (-)

III. SEA aus § 826 vorsätzl. Sittenw. Schädigung: Verstoß gg das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.
1. Sittenwidrigkeit hier wohl zu bejahen (grober Verstoß gg Fairness unter den Taxifahrern: Schädigung „Dritter“ durch Verhalten des Trick ggü M und F).
2. Vorsatz: dolus directus genügt (+)

IV. SEA aus § 1 UWG - sittenwidriges Verhalten im Wettbewerb
1. Handlung im geschäftl. Verkehr [beliebiger Geschäftszweck; nicht rein privat]
2. zu Zwecken des Wettbewerbs: dient der Absatzförderung einer Person zum Nachteil einer anderen; konkretes Wettbewerbsverhältnis muß bestehen: hier (+)
3. Sittenwidrigkeit wird durch Fallgruppen konkretisiert: hier Fallgruppe Kundenfang durch Täuschung.

V. Herausgabeanspruch § 687 iVm 681, 667, sog. angemaßte Eigengeschäftsführung: Herausgabepflicht des Geschäftsführers.

 Zwar keine GoA 677, da Trick gerade nicht „für“ Tax tätig werden will, aber, denkbar sog. angemaßte Eigengeschäftsführung § 687

1. Fremdes Geschäft: muß obj. fremdes Geschäft sein = das seiner Natur od. seinem Inhalt nach in einen anderen Rechts- und Interessenkreis als denjenigen des Handelnden fällt. Nach Teil Lit. ist Verletzung absoluter Rechte mit Zuweisungsgehalt nötig, s. Pal § 677 Rdz.2 und 5, während die Verletzung von „vertraglichen Rechten“ zwischen anderen nicht ausreichen soll, ebenso wenig wie z.B. Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (arg. Wertungsvergleich mit § 823 I, II).  danach hier § 687 (-). A.M. vertretbar.
2. Folgt man der weiteren Ansicht, so hier bewußte Behandlung des Geschäfts des Tax (kraft Vermittlung durch Zentral) als eigenes des Trick, der die fehlende Berechtigung kennt.
3. Dann Anspruch auf Herausgabe der Transportvergütung des Trick („Verletzergewinn“, nicht nur auf Erstattung der 4,-- Euro für vergebl. Anfahrt. Gegenansprüche des Trick gem. § 687 II 2 iVm 684 S.1.

VI. § 812 I 1 2.Alt.: denkbar Eingriffskondiktion Tax  Trick auf Herausgabe des Transporterlöses

1. Etwas erlangt: Trick hat Vergütung von M bzw. F erlangt
2. „auf andere Weise“: hier denkbar durch Eingriff in Position des Tax aus Zuweisung dieses Auftrags durch die Taxizentrale (wenn man Eingriff in Zuweisungsgehalt einer Rechts[?]position als für die Eingriffskondiktion entscheidend ansieht.
3. Aber wohl vorrangige Leistung: Geleistetes kann nicht durch EK herausverlangt werden, um Vertrauen in Leistungsketten zu schützen. Hier Leistung durch M und F.

--> Damit 812 I 1 2.Alt. (-)

C. Anspruch des Tax gegen M und F

I. Anspruch Tax gg M

1. Aus Beförderungsvertrag, §§ 675, 631 I 2.Alt. iVm Allg. Beförderungskonditionen

a) Vertragsabschluß wohl (-), da erst mit unmittelbarem Kontakt Taxifahrer - Kunde (arg. vorher können auf beiden Seiten Hindernisse auftreten, z.B. Taxifahrer findet Abholungsort nicht oder verspätet sich: beiderseits keine Haftung gewollt).

Vorher wohl nur Vorbereitung auf Vertragsschluß, allerdings vorvertragl. Vertrauensverhältnis (§ 241 I, II iVm § 311 II Nr.1 od. Nr.2 od. Nr.3  hier wohl Nr.1 mit Bestellung Taxi werden bereits Vertragsverhandlungen begonnen; kann auch einseitig sein. Vertretbar auch Nr.2, da mit Bestellung und „Losfahren“ des Tax dieser seine wirtschaftl. Interessen den Bestellern in gewissem Maße anvertraut).

b) AM vertretbar --> dann Anspruch denkbar mit Vertragsschluß durch Telefon (s. § 130, 145 ff; Tel gilt als WE unter Anwesenden, vgl. § 147 I 2); aber Beförderungskonditionen müßten einbezogen sein § 305 ff + AGB-Kontrolle §§ 307 ff standhalten.
--> Hier AGB § 305 Abs.1 (+),

 Anders wäre es, wenn die Transportkonditionsklausel Teil der RechtsVO nach PersonenBefG wäre --> dann Geltung u.U. unabhängig von Vertragsschluß bzw. unabhängig von Einbezug nach 305 ff BGB.

- Denkbar Ausschluß Anwendbarkeit § 305 II, III und 308, 309 gem. § 310, wenn M „Unternehmer“ (§ 14: dürfte zu bejahen sein) und der Vertragsschluss mit ihm für den Transportvertrag ausschlaggebend ist (trotz Mitfahrt der Frau: Schwerpunkt der Fahrt war Geschäftstermin). Dagegen könnte sprechen, dass dann für unterschiedl. Fahrgäste unterschiedl. Standards gelten, für Taxifahrer nicht erkenntlich + kaum angemessen.  dann einheitlich Taxibestellung als Geschäft mit Verbraucher zu werten (a.M. vertretbar).
- Wenn 305 ff anwendbar, dürfte Einbeziehung an § 305 II scheitern (kein Hinweis bei Vertragsschluß über Telefon bzw. keine zumutbare Kenntnisnahme ersichtlich + kein Anhaltspunkt für Einverständnis der M und F (vertreten durch Hotel) mit ihrer Geltung. Erleichterungen Einbezug § 305 a greifen nicht ein, insbes. nicht 305 a Nr.1 (gilt nicht für Taxi).
- Inhaltskontrolle (falls Unternehmereigenschaft des M ausschlaggebend, gilt § 307 allg. Angemessenheitskontrolle mit Anlehnung an 308, 309): hier denkbar Verletzung von § 309 Nr.5 (überhöhter pauschalisierter SEA: aber hier wohl nicht als SEA begründbar: aber denkbar Nr.5 analog) od. Nr.6 (Vertragsstrafe = Leistung für den Fall der Nichterfüllung od. nicht gehörigen Erfüllung ohne konkreten Schadensnachweis, s. §§ 339. Vertragsstrafe in AGB für den Fall fehlender Abnahme: Vertragsstrafe hier gänzlich unzulässig): hier dürfte Funktion der Klausel wohl eher in einer Pauschalisierung des § 645 (gilt erweiternd für alle Leistungshindernisse, die den ausdrücklich erfaßten Risikolagen vergleichbar sind, z.B. Zweckerreichung Abschleppauftrag durch eigenes Wegfahren des Kfz durch seinen Halter: „Sphäre“ des Bestellers ist verantwortlich) liegen als in einer Vertragsstrafe  wohl eher § 309 Nr.5 analog als Nr.6.

2. § 304 Anspruch auf Aufwendungsersatz (einschl. Kosten des Erstangebots!) bei Gläubigerverzug 293 ff (-), da Vertragsschluß vorausgesetzt und zudem hier mit Fahrt von M und F Unmöglk eingetreten (Zeitkomponente), die Gläubigerverzug ausschließt.

3. § 645 (analog bei Störungen aus Sphäre des Bestellers) (-), da Vertragsschluß vorausgesetzt.

4. PFV § 280 I iVm § 311 II Nr.1 od. Nr.2 [s.o.]
--> (-), da kein Verschulden M (§ 280 I 2 iVm § 276). Nachfrage, ob Trick das bestellte Taxi sei, genügt. Kunde muß nicht in der Hotelhalle warten.

II. Anspruch Tax gg F
1. konsequent zu oben I. (-), da kein Vertragsschluß und keine Haftung aus § 280/PFV.
2. Im übrigen könnte sich Mithaftung F aus § 1357 (sog. Schlüsselgewalt = Regelung, die den haushaltsführenden Ehegatten, s. 1356 I 2, wirtschaftl. und rechtl. in die Lage setzen soll, diese Aufgabe auch nach außen hin wahrzunehmen: bezieht sich auf Tätigkeiten im sog. häuslichen Wirkungskreis der Familie) ergeben
a) § 1357 setzt keine Vertretung des Ehegatten nach Regeln §§ 164 ff voraus (wäre nach SV hier wohl auch nicht anzunehmen: M allein beauftragt die Hotelrezeption, ob F mitfährt bleibt offen [anders möglw. bei Vertragsschluss durch Einstieg in Taxi], sondern greift von Gesetzes wegen ein.
b) § 1357 führt zu gesetzl. Mithaftung und Mitberechtigung - 1357 I 2 - des anderen Ehegatten (aber nach hM nicht zu dingl. Miterwerb) unter folgenden Vorr
aa) Ehe (und best. andere Personengemeinschaften)
bb) Kein Getrenntleben § 1357 III, kein Ausschluss od. Beschränkung § 1357 II. Keine Abweichung aus Umständen, 1357 I 2 letzter HS.
cc) Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs = Bezug zur familiären Konsumgemeinschaft; Vorgang muß von solcher Art sein, dass üblicherweise nicht beim anderen Ehegatten nachgefragt werden muss (wenn gewichtiger, kann Gläubiger nicht automatisch mit Mithaftung des anderen Ehegatten rechnen). Ggs. sind insbes. berufl. Geschäfte  hier einerseits berufl. Zweck für M, aber allg. Lebensbedarf für F; da beide fahren, dürfte im Interesse des Gläubigers wohl „Mitfahrt“ der F ausreichen, um insgesamt Lebensbedarfgeschäft anzunehmen (a.M. vertretbar: Schwerpunktbetrachtung: dann steht Fahrt des M zu berufl. Zwecken im Vordergrund, und F haftet nicht mit)
dd) Auf Kenntnis des Vertragspartners von Ehe etc. kommt es nicht an.

D. Regressanspruch Hotel gegen M und F

I. Anspruch Hotel gg M

1. Aufwendungsersatzanspruch aus GoA § 683:
a) GoA § 677: „Geschäftsbesorgung“ = wie bei Auftrag weit zu verstehen, d.h. jede Tätigkeit: hier „Zahlung eines Entgelts an Tax für die vergebliche Anfahrt“.
b) Für einen anderen: Geschäft wird nicht (nur) als eigenes, sondern (zumindest auch) als fremdes besorgt: maßgeblich ist Fremdgeschäftsführungswille [Wissen + Wollen], der bei sog. obj. fremdem Geschäft [Geschäft fällt nach Inhalt bzw. äußerer Erscheinung in den Rechts- und Interessenkreis eines anderen] vermutet wird: hier (+), weil Hotelangestellter nach Kontext (Veranlassung der Taxibestellung durch M + wie seine Absicht zeigt, von M und F Erstattung zu verlangen) nicht aus Eigeninteresse (z.B. Annahme der Eigenverpflichtung des Hotels), sondern „für M bzw. F“ handelte
c) Ohne Auftrag od. sonstige Berechtigung ggü Geschäftsherrn: z.B. Vertrag, fam-r Beziehung, ges-r Organstellung: hier (-)
d) Übernahme der Geschäftsführung (Zahlung für M bzw. F) muß dem Interesse und dem wirkl. od. vermuteten Willen des Geschäftsführers entsprechen. „Interesse“ zu bejahen, wenn die Geschäftsführung dem Geschäftsherrn „nützlich“ ist: Bezahlung einer vom Hotelangestellten möglw. vermuteten, aber tatsächlich nichtbestehenden Schuld (s.o.) ist M und F nicht nützlich: daher  (-)
 
2. § 812 I 1 2.Alt. sog. Aufwendungskondiktion
a) Etwas erlangt (von M bzw. F): wohl (-), weil keine Schulden getilgt, Aufwendungen erspart o.ä..
b) Weitere Elemente (Vorrang Leistungskondiktion ggü. Tax etc.) können daher hier offenbleiben.

II. Anspruch Hotel gg F

§ 683 iVm § 1357: Mithaftung F für Anspruch aus GoA: grd. denkbar Mithaftung gem. § 1357, wenn Fahrt trotz im schwerpunkt berufl. Veranlassung des M als Geschäft zur Deckung des Lebensbedarfs von M und F angesehen wird (s.o.). Aber 1357 dürfte nur für Verpflichtungen/Berechtigungen aus Rechtsgeschäften gehen; nicht für weitergehende bzw. begleitende Ansprüche aus gesetzl. Schuldverhältnissen wie GoA, auch wenn im Bezug zu tatsächl. od. geplantem Rechtsgeschäft.

Aber jdf. auch deshalb keine Mithaftung, da auch M nicht haftet.

E. Rückforderungsanspruch Hotel gg. Tax

(hier nicht zu erörtern: Regressanspruch M und F gg Tax, falls M und F zahlen sollten).

I. Aufwendungsersatzanspruch aus GoA, §§ 677, 683: (-) da Hotel wohl nicht „für Tax“, sondern „für M bzw. F“ tätig werden wollte.
 
II. § 812 I 1 1.Alt. Leistungskondiktion bei Tilgung vermuteter Schulden durch einen Dritten?
1. Etwas erlangt (von Tax): Zahlung 4,-- Euro
2. Durch Leistung des X.-Hotels (aus Hotelkasse, Leistungshandlung des Angestellten ist dem Hotel zuzurechnen): Leistung = bewußte und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. Hier grds. (+), aber Problem, dass Bestimmung des Leistenden sowohl auf das Hotel (Angestellter) oder auf M bzw. F (in deren Angelegenheit der Angestellte handeln wollte) hindeuten kann. Grds. kommt es für die Bestimmung des Leistenden auf die übereinstimmenden Vorstellungen der Beteiligten an (sog. Zweckbestimmungsvereinbarung). Hier nach SV nicht eindeutig, für Tax war es wohl eher „gleichgültig“, von wem das Geld kam. Interne Vorstellungen des Leistenden sind nicht entscheidend (arg. Schutz des Empfängers: soll sich mit demjenigen auseinandersetzen, von dem aus seiner Sicht die Leistung stammt) = Empfängerhorizont. Aber andererseits weitere Wertungen: Wenn durch Zahlung Dritter auf eine nichtbestehende Schuld der vermeintlich Begünstigte zum Kondiktionsgläubiger würde, würde ihm das Risiko der Nichtermittelbarkeit oder der Insolvenz des Empfänger aufgebürdet, obwohl er die Leistung nicht veranlaßt hat --> daher hier nach Wertungen „Eigeninitiative“ des X.-Hotels ausschlaggebend = Leistung des Hotels anzunehmen.
3. Ohne Rechtsgrund: s.o.
--> Kondiktion in Höhe 4,-- Euro (+).

Zusatzfrage:

1. Rechtsweg: ord. Gerichte, da bürgerl-r Streitigkeit, § 13 GVG
 
2. Sachliche Zuständigkeit = Zuständigkeit des innerhalb eines Gerichtszweigs für eine bestimmte Instanz nach dem sachlichen Streitgegenstand zuständigen Gerichts (in Dt. insbes. Aufgaben AG/LG), § 1 ZPO iVm §§ 23, 71 GVG:
a) hier grds. § 23 Ziff.1 GVG (AG bei Streitgegenstand im Wert bis zu 5000,-- Euro).
b) Aber denkbar lex specialis § 23 Nr.2 Buchst.b) [unabhängig von Streitwert]: Streitigkeit Reisender - Wirt, Reisender - „Fuhrleute“ (= Transport, auch Taxi) - Regreßanspruch aus GoA für vergebliche Fahrt fällt wohl nicht unter den Begriff der „Wirtszeche“. Soweit Vergütung für vergebliche Anfahrt als „Fuhrlohn“ charakterisiert, gilt 23 Nr.2 Buchst.b) nur für Streit mit dem Transporteur, nicht für den Regressanspruch eines Dritten (GoA).

2. Örtliche Zuständigkeit: Verteilung der Zuständigkeit zw. verschiedenen Gerichten innerhalb Deutschland nach örtl. Zuweisungskriterien: allg. Gerichtsstand, bes. Gerichtsstände, ausschließl. Gerichtsstände.

a) §§ 12, 13 ZPO Beklagtenwohnsitz M bzw. F: hier in Kiel.

b) § 29 ZPO Bes. Gerichtsstand des Erfüllungsorts (§ 269 BGB!) von Verträgen: auch für Regress aus GoA? GoA ist ges. Schuldverhältnis; aber hier Zahlung in Verbindung mit einer vom X.-Hotel möglicherweise angenommenen vertragl. Verpflichtung der M und F. In Lit. wird § 29 zwar z.T. vorsichtig erweiternd auch auf bestimmte Fallkonstellationen gesetzl. Schuldverhältnisse erstreckt, z.B. PFV [aber vertragsähnl., s. jetzt § 311 II BGB], z.T. auch auf Leistungskondiktion bei Rückabwicklung nichtiger od. angefochtener Verträge, s. Zöller § 29 Rdz.14. Aber nach ganz hM nicht verallgemeinerbar auf alle ges. Schuldverhältnisse mit vertragl. „Bezug“, insbes. nicht auf GoA und 812 im allg. [zumal hier gerade eine vertragl. Verpflichtung von M und F fehlte]: (-)

c) § 32 ZPO Deliktsort: GoA od. § 812: nach allg. Meinung keine Analogie zu Delikt [dort spezif. Schutzüberlegungen zug. des Geschädigten, Ortsnähe von Schadenshandlungen etc., bei GoA und 812 Interessenlage nicht vergleichbar, außer möglw. bei Eingriffskondiktion]:
--> (-)

Ergebnis: zuständig wäre das AG Kiel (aber Parteien können z.B. Gerichtsstandsvereinbarung treffen, od. Beklagte können sich auf AG München etc. einlassen, §§ 38, 39 ZPO.

ExÜ vom 12.12.2003

Sachverhalt

K kauft bei der V-GmbH in Kiel für 30 000,-- Euro einen fabrikneuen Pkw des Herstellers H-AG mit Sitz in der Großstadt G. Nach einigen Fahrten stellt sich heraus, dass die Automatik des Fahrzeugs gelegentlich ohne besonderen Anlaß beschleunigt. K fährt den Wagen in der Werkstatt der V-GmbH vor. Diese kann keine Ursache feststellen und meint, K solle das Fahrzeug noch etwas beobachten.

Einige Tage später, bei einer Fahrt des K im Stadtverkehr von Hamburg, beschleunigt die Automatik des Pkw wieder ohne Anlaß und veranlaßt dadurch einen Auffahrunfall des K auf einen voraus fahrenden anderen Pkw. Der Wagen des K wird beschädigt (Reparaturkosten 2000,-- Euro), und K erleidet einen leichten Schock.

Die Haftpflichtversicherung des K reguliert den Schaden an dem anderen Fahrzeug in Höhe von 3000,-- Euro.

K verlangt von der V-GmbH die Rücknahme des Pkw und Zahlung von Schadensersatz. Die V-GmbH lehnt dies nach Rücksprache mit der H-AG ab, da ein Mangel des Fahrzeugs nicht nachgewiesen sei. Wahrscheinlich sei K versehentlich mit dem Fuß auf das Gaspedal geraten. Im übrigen treffe K ein erhebliches Mitverschulden, das sowohl den Rücktritt als auch einen Schadensersatzanspruch ausschließe.

Welche Ansprüche haben K und seine Haftpflichtversicherung gegen die V-GmbH und die H-AG?

Zusatzfrage:
K erhebt vor dem Landgericht Kiel Klage gegen die V-GmbH und die H-AG. Die H-AG bestreitet die Zuständigkeit des Gerichts und beantragt Klageabweisung. Die V-GmbH hält die Klage jedenfalls für unbegründet, rechnet hilfsweise mit der von K noch nicht geleisteten Kaufpreisforderung für den Pkw in Höhe von
30 000,-- Euro auf und erhebt zugleich Widerklage in Höhe des die Aufrechnung überschießenden Betrages.

Sind die Klagen zulässig und begründet?

Lösung


Vorüberlegung: Auslegung RSchutzziel
I.1. K will von V
- Rücknahme des Pkw; ggf. Feststellung, dass Rücktritt wirksam
- SEA: Körperschaden (Schock); ggf. Reparaturkosten des eigenen Pkw (wohl nur, wenn Rücktritt nicht durchgreift), ggf. Erstattung Reparaturkosten am anderen Pkw (falls keine Zession oä an HV od HV Regress gg K hat). Auch denkbar, dass Nacherfüllung gewollt, soweit dadurch z.B. Reparaturen erfolgen.

I.2. K will von H-AG
- allenfalls SEA: Körperschaden, ggf Reparaturkosten des eigenen Pkw, merkantiler Minderwert etc. (wohl nur falls Rücktritt nicht greift), ggf Erstattung Reparaturkosten am anderen Pkw (falls keine Zession oä an HV)

II.1. HV will von V
- allenfalls SEA wg Reparaturkosten an anderem Pkw: Legalzession oä von Ansprüchen des K od. sonstiger Regreß

II.2. HV will von H
- allenfalls SEA wg Reparaturkosten an anderem Pkw

1. Teil: Materielle Rechtslage

A. Ansprüche des K

I. Ansprüche K - V-GmbH
 
1. Anspruch auf Rücknahme, §§ 241, 242 (Nebenpflicht) i.V.m. §§ 437 Nr.2 1.Alt., 323, 346

Bei wirksam erklärtem Rücktritt könnte K gg die V-GmbH einen Anspruch auf Rücknahme des Pkw als Nebenpflicht (§§ 242, 242) des Rückgewährschuldverhältnisses (§§ 346 ff) haben.

a) Anspruch entstanden
 
aa) Abschluß eines KaufV K - V-GmbH gem. § 433 über Pkw zum Preis von 30 000,-- Euro (+)
bb) (Sach)Mangel iSv § 433 I 2 iVm § 434: ohne Veranlassung durch Fahrer selbstbeschleunigende Automatik ist Sachmangel iSv 434 I 2 Nr.2 (gleichmäßiges Fahrverhalten = gewöhnliche Verwendung).

Nach SV kein Anhaltspunkt für Beschaffenheitsvereinbarung gem. 434 I 1. Vertretbar aber in solchen Fällen Annahme einer „nach dem Vertrag vorausgesetzten“ Verwendung iSv 434 I 2 Nr.1, s. Pal § 434 Nr.20, der 434 I 2 Nr.1 offenbar als RegelTB des Mangels versteht.

Vorliegen des Mangels ist nach Formulierung des SV zu bejahen; gegenteilige Äußerungen der V-GmbH sind deren subj. Vorbringen. Nichtauffinden der Ursache durch V-GmbH besagt nicht, dass der Mangel (= Ergebnis) als solcher nicht vorhanden ist. Im Prozess müßte Mangel von K bewiesen werden (Beweislast).
als Nebenpflicht (?) § 241 zu § 346 (Rücktritt) i.V.m. §§ 433, 434, 437 Nr.2, 440, 323.

cc) Vorliegen Sachmangel „bei Gefahrübergang“, § 434 I 1 iVm § 446 I 1 Besitzübergabe nach SV (+). Zudem spricht hierfür die Vermutung des § 476 (wenn K Verbraucher iSv § 13 ist).

dd) Kein Ausschluß Gewährleistung gem. § 442 (Kenntnis od. grob fahrl. Unkenntnis v. Mangel bei Vertragsschluss).

ee) RFolgen: Rechte gem. § 437. Hier primär erklärt Rücktritt § 437 Nr.2.

aaa) Voraussetzungen Rücktritt/Rücktrittsgrund § 437 Nr.2 iVm § 323 I

(1) Sachmangel s.o. a) - d)

(2) Pflichtverletzung = hier Mangel nicht unerheblich, § 323 V 2: bei selbstbeschleunigender Automatik Erheblichkeit zu bejahen (Unfallgefahr; hier sogar realisiert).

(3) Erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung, § 323 I iVm § 439: hier nicht erfolgt. Aber Fristsetzung kann entbehrlich sein
 
(a) Gem. § 323 II. Hier kommt allenfalls 323 II Nr.3 in Betracht: besondere Umstände, die nach Interessenabwägung sofortigen Rücktritt rechtfertigen: Umstände müssen sehr gravierend sein. Beisp: nicht rechtzeitige Leistung, wenn Termin für Gläubiger erkennbar besonders wesentlich ist, „Interessewegfall“ des Gläubigers an der Leistung.
 Vorliegender Fall:
- Für Erfordernis Fristsetzung spricht: Mangel ist voraussichtlich behebbar; Unfall „bereits eingetreten“, Wert des Fahrzeugs, auch Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen Sache (439 I 2) kommt in Betracht und würde Interessen der V-GmbH wahren
- Gegen Erfordernis Fristsetzung spricht: V-GmbH hat bereits einmal vergeblich den Mangel zu beseitigen versucht; Verkehrsunfall aufgrund Mangel hat Vertrauen des K erheblich erschüttert, zumal Schock eingetreten.  vertretbar, diese psycholog. Situation des K zu berücksichtigen und daher Fristsetzung als entbehrlich anzusehen.

Vertretbar auch aM: Schock darf nicht allein entscheidend sein, auch Interessen der V-GmbH zu berücksichtigen, dann 323 II Nr.3 (-). Andere mögl. Begründung: Zumutbarkeit der Nacherfüllung bei Sachmängeln fällt nicht unter 323 II, sondern unter 440 als speziellere Regelung.

(b) Gem. § 440
- 440 1.Fall (-), da V-GmbH Nachbesserung nicht (ernsthaft + endgültig) verweigert
- 440 2.Fall: Fehlschlagen der (gewählten) Nacherfüllung (Reparatur od. Neulieferung 439 I). Hier hatte K offenbar Reparatur verlangt (ob dies schon definitive Ausübung des WahlR gem. 439 I ist, das den K bindet, kann offenbleiben): grds. Fehlschlagen (erst + schon) nach dem 2. Reparaturversuch: hier erst einmal versucht. Daher (wohl) noch kein Fehlschlagen iSv 440 2.Fall.
- 440 3.Fall: Unzumutbarkeit, hier Interessenabwägung ähnlich wie oben bei 323 II, aber stärkere Gewichtung der Interessen des Käufers (Zumutbarkeit „für den Käufer“), d.h. Interessen des Verkäufers sind bei einer mangelhaften Sache eher zurückzustellen. Beisp: lange dauernde Nacherfüllung, Häufung von Mängeln, spätere Verwendbarkeit der Sache wesentl. beeinträchtigt. Hier denkbar Berücksichtigung der psycholog. Lage des K nach Unfall mit Schock  hier sollte es dem K überlassen bleiben, ob er wieder ein Pkw desselben Herstellers bzw. bei demselben Verkäufer erhalten will (setzt voraus, dass das WahlR nach 439 I noch besteht). Wenn WahlR bereits im Sinne von Reparaturverlangen ausgeübt wurde: Reparatur gem. 439 I ist wohl unzumutbar, weil Pkw ein Unfallfahrzeug bleibt und auch das Gefühl, der Wagen könne möglicherweise doch nicht vollständig repariert sein, den K unzumutbar belasten würde.

--> Ergebnis wohl: Nacherfüllung hier für K unzumutbar gem. § 440 3.Fall. Damit Fristsetzung § 323 I entbehrlich.

AM vertretbar, dann kein Rücktritt, aber Anspruch auf Nacherfüllung 431 Nr.1 [von K gewollt?] und ggf SEA 437 Nr.3: Abgrenzung nötig: Nacherfüllung bezieht sich auf Reparatur Automatik bzw. Lieferung anderen Pkw. SEA bezieht sich auf Reparatur des Pkw (Schäden aus Unfall, nicht Reparatur der Automatik) und ggf Ersatz merkantiler Minderwert des gelieferten Pkw (dafür kein genauer Anhalt, aber realitätsnah). Schäden an anderen Rgütern des Verletzten (nicht an der mangelhaften Sache) oder an Rgütern Dritter sollen nach Pal 280 Rdz.18 unter 280 f. direkt fallen, nicht über 437 Nr.3 [Pal aaO dehnt dies auf alle Schäden aus, deren Beseitigung nicht über Nacherfüllung verlangt werden kann; aber das dürfte zu weit gehen: „Mangelschäden“ an der Kaufsache würden damit aus 437 weitgehend ausgeschlossen, wobei Sonderproblem „Fresserfälle“ auftritt. Besser solche Fälle grds. unter 280 zu fassen, aber hier keine vorrangige Nacherfüllung zu verlangen [diese wäre rechtlich „unmöglich“].

Denkbar, dass Nacherfüllung gewollt, soweit dadurch z.B. Reparatur des eigenen Pkw erfolgt: aber es geht nicht nur um Reparatur der Automatik, sondern auch um andere Schäden; möglw rechtl zum einen Nacherfüllung, zum anderen SEA).

(4) Kein Ausschluß Rücktritt gem. 323 VI,
- da Gläubiger K für Rücktrittsgrund (Mangel mit daraus folgendem Unfall) nicht „allein oder weit überwiegend“ verantwortlich ist (323 VI Fall 1). Unfall darf nicht isoliert gesehen werden, ist als solcher auch kein Rücktrittsgrund (sondern dieser liegt im Mangel, dessen Gewicht und Folgen für RücktrittsR, insbes. Unzumutbarkeit 440 3.Fall, sich allerdings im Unfall verdichten). Mitverantwortlichkeit V-GmbH liegt in der Lieferung der mangelhaften Ware und in dem erfolglosen Reparaturversuch + Aufforderung, den Wagen „weiter zu beobachten“.
- Auch kein Annahmeverzug des K (323 VI 2.Fall iVm 293 ff) ggü Reparaturangebot o.ä. der V-GmbH.

- Rücktrittsgrund (+)

bbb) Rücktrittserklärung, § 349: hier durch Rücknahmeverlangen bzw. Klageerhebung wohl (konkludent) erklärt. K differenziert ausdrücklich zwischen Rücknahme „und“ Schadensersatz, d.h. Rücknahmeverlangen dürfte Rücktrittserklärung einschließen.

[Allerdings könnte damit auch SEA 281 gemeint sein: Differenzmethode; Rückgewähr des Pkw + Ersatz des vollen rechnerischen Schadens. Aber: SEA schließt Rücktritt nicht aus, beides nebeneinander möglich, § 325.]

ccc) RFolgen §§ 346 ff:

(1) Beiderseitige Rückgewähransprüche bzw. Pflichten gem. § 346, d.h. K kann Kaufpreis zurückverlangen (hier aber noch nicht gezahlt, s.u. 2. Teil), V-GmbH kann Pkw herausverlangen bzw. uU Wertersatz § 346 II.  Danach nach SV nicht gefragt.

(2) Anspruch des K auf Rücknahme der Sache:
in §§ 346 ff nicht geregelt, aber ist wohl als Nebenpflicht gem. §§ 241, 242 zu bejahen, weil K nicht zugemutet werden kann, den Unfall-Pkw für die V-GmbH zu „verwahren“ (mit mögl. Konsequenzen für Versicherung, Stellplatzkosten etc.), s. Pal § 346 Rdz.5 m.w.Nw. (s.a. Parallele zu § 433 II 2.Alt.: Abnahmepflicht; wird bei Rücktritt gewissermaßen „umgekehrt“).

--> Rücknahmeanspruch entstanden

b) Anspruch erloschen. In Teil 1 noch kein Hinweis auf Aufrechnung, dazu Teil 2.

c) Einreden. Hier möglw. Gegenanspruch V-GmbH auf Wertersatz § 346 II bzw. Schadensersatz § 346 IV iVm §§ 280 ff, die mit Einrede des nichterfüllten Vertrages geltend gemacht werden könnten, § 348 (Erfüllung Zug um Zug).

aa) Hier grds. Wertersatz gem. § 346 II Nr.3 (Verschlechterung).
aaa) Gegenausnahme 346 II Nr.3 2.HS. (Verschlechterung durch bestimmungsgemäße „Ingebrauchnahme“ greift wohl nicht ein, da Unfall Teil des Gebrauchs „nach“ Ingebrauchnahme, s. Pal § 346 Rdz.9. Im übrigen bezieht sic Bestimmungsmäßigkeit wohl auf Abnutzung durch Fahren selbst: Unfall selbst „fällt aus dem Rahmen“.
 
bbb) Aber Ausschluß Wertersatzanspruch gem. § 346 III Nr.2, weil Gläubiger (V-GmbH als Gläubiger des Rückgewährsanspruchs auf den Pkw) den Mangel, der zum Unfall führte, zu vertreten hat, Pal § 346 Rdz.12.

ccc) Im übrigen greift wohl auch Ausschlußgrund des § 346 III Nr.3 iVm § 277 ein, da nach SV kein Anhalt für Verschulden des K am Unfall (aM vertretbar mit Arg. Betriebsgefahr des Kfz und besondere Sorgfaltsanforderungen im Straßenverkehr).

bb) Denkbar auch SEA § 346 IV iVm § 280 bei Verschulden des K an Unfalls: aber für Verschulden nach SV kein Anhalt.

--> Daher keine Einreden.

[2. Anspruch auf Nacherfüllung: denkbar, s.o. 1., insbes. wenn Rücktrittsgrund mangels Fristsetzung für Nacherfüllung verneint wird. Dann müßte allerdings das Rschutzbegehren des K so interpretiert werden, dass er auch Reparatur seines Pkw begehrt: mit guter Begründung vertretbar]

3. SEA §§ 437 Nr.3, 440, 280 auf Ersatz neg. Interesse.
 
 Kein Anhaltspunkt für SEA § 281 „statt der Leistung“/pos. Interesse: welche Schadenspositionen hier denkbar? insbes. merkantiler Minderwert, entgangener Gewinn etc.
 
a) Anspruch entstanden (§ 437 Nr.3 iVm § 280

aa) Pflichtverletzung: Lieferung einer mangelhaften Sache unter Voraussetzungen §§ 433, 434 ff, s.o. (+)
bb) Vertretenmüssen V-GmbH, § 280 I 2: kein Anhaltspunkt für Vertretenmüssen betr. Lieferung (!) mangelhafter Sache, z.B. Verletzung Untersuchungspflicht etc. Keine Zurechnung eines etwaigen Verschuldens des Herstellers über § 278, Pal § 278 Rdz.19.

Vertretbar: Bejahung Vertretenmüssen wg Beweislastregelung 280 I 2.

4.SEA § 280 wegen Aufforderung, den Pkw „weiter zu beobachten“ + Unterlassung Warnung vor weiteren Fahrten.

a) Pflichtverletzung Tatfrage (was wurde gesagt). Falls keine Warnung ausgesprochen wurde, wohl Verletzung einer eigenständigen Nebenpflicht (Schutz- und Fürsorgepflicht) aus dem Kaufvertrag, § 241 II, 242.
b) Verschulden, § 276: wohl zu bejahen (ebf. Tatfrage).
c) RFolge: Schadensersatz nach §§ 249 ff
aa) Ausgangspunkt Differenzhypothese § 249 I: wie würde Gläubiger K stehen, wenn V-GmbH ihn gewarnt hätte: vermutlich besondere Vorsicht + Unfall vermieden (Tatfrage; Verneinung vertretbar). Dann wären nicht die Schäden an der Gesundheit + am eigenen Pkw (jenseits des Automatikdefekts) + am Fremd-Pkw entstanden.

--> Grds. erstattungsfähig, aber einige Sonderaspekte
 
bb) Verhältnis zu § 280 direkt zu § 437 Nr.3 iVm §§ 280/281 (wichtig ua wegen Notwendigkeit Gelegenheit zu vorheriger Nacherfüllung § 439): § 437 Nr.3 erfaßt sog. Mangelschäden (an der Kaufsache wg. des Mangels), § 280 direkt erfaßt übrige Schäden (Mangelfolgeschäden, insbes. an anderen Rechtsgütern des Geschädigten oder Dritter), s. Pal § 280 Rdz.18).

aaa) Danach hier § 280 jdf. nicht verdrängt betr. Schockschaden (Gesundheit): ersatzfähig nach § 253 II (jetzt auch in Vertragsverhältnissen)

bbb) § 280 ebf. nicht verdrängt f. Schaden an anderem Pkw. Aber Schaden könnte insoweit entfallen sein durch Leistung der Versicherung: Vorteilsausgleichung. Aber (-), da nach Sinn und Zweck Haftpflichtversicherung Drittschädiger nicht entlastet werden sollen, s. Pal Vorb vor § 249 Rdz.132.

Im übrigen folgt Nichtanrechnung auch aus § 67 VVG (gilt auch für Haftpflichtvesicherung)

--> Aber wg Forderungsübergang auf Versicherung fehlt K die Aktivlegitimation für diesen Schaden.

ccc) Problem, ob Schaden an Pkw des K, der über die Mangelhaftigkeit der Automatik hinausgeht, unter § 280 direkt fällt oder unter § 437 Nr.3. Dies könnte davon abhängen, ob der Pkw selbst als eine „andere Sache“ im Vergleich zum Automatikgetriebe anzusehen ist (Fresserfälle im Kontext des Kaufrechts).  richtig ist wohl, im Interesse des Geschädigten hier beide Ansprüche § 437 Nr.3 und § 280 direkt konkurrieren zu lassen, d.h auch dieser Schadensposten ist ersatzfähig.
 
--> Aber wg Rücktritt verliert K demnächst wieder das Eigentum an dem Pkw, damit entfällt auch der Schaden, sobald Rücktritt vollzogen ist (nemo petit qui petit quod statim redditurus est, § 242: wohl treuwidrig, gleichzeitig Rücktritt zu erklären und SEA zu verlangen, der weiterbestehendes Eigentum an dem Pkw voraussetzt.

4. SEA 823 I ProdHaftung: (-), da V nicht Hersteller.

5. SEA gem. ProdHaftungsG: ebf (-), da V nicht Hersteller iSv §§ 1, 4 ProdHaftG.
 
6. §§ 831 etc.: denkbar, wenn Angestellter gehandelt hat. Bei Handeln von GesOrganen unmittelbare Zurechnung § 823 über § 31. Hier (-), da keine delikt. Haftung gegeben, s.o. 4. und 5.

II. Ansprüche K - H-AG

1. Aus Gewährleistung §§ 433, 434 ff (-), da kein Vertrag, auch nicht Vertrag H-AG - V-GmbH zug Dritter (Endkäufer)

2. § 1 ProdHaftungsG als Gefährdungshaftung

a) Produktfehler § 2, 3 wohl (+),
Hier denkbar Konstruktionsfehler od. Fabikationsfehler. Auch sog. Ausreißer (anders nach § 823 mangels Verschulden).

b) Rechtsgutsverletzung: Körper/Gesundheit oder Eigentum/Besitz („Sachschaden“)
aa) Körper des K: hier (+) wg Schock
bb) Sachschaden:
- muß andere Sache als das fehlerhafte Produkt selbst sein, § 1 I 2 ProdHaftG. Hier Problematik sog. Fresserfälle: wohl ebso zu behandeln wie bei 823, s.u.: sog. Stoffgleichheit ist maßgeblich. Danach dürfte hier Sachschaden an Pkw des K (soweit über mangelhafte Automatik hinausgehend) „andere Sache“ sein (aM vertretbar).
- Sache zum privaten Gebrauch, § 1 I 3 ProdHaftG: wohl (+)

c) Kausalität Produktfehler - Schädigung: (+)
 
d) Kein Ausschlußgrund gem. § 1 II, III ersichtlich.

d) Haftungsausfüllung, grds. §§ 249 ff
aa) Haftungsminderung durch Mitverschulden, § 6 ProdHaftG: denkbar
bb) Bei Rückgabe der Sache an V-GmbH entfällt Sachschaden des K (soweit er nicht bereits Reparatur durchgeführt hat)
cc) Körperverletzung/Schock: hier Schmerzensgeld § 8 S.2 ProdHaftG denkbar. Abwägung zwischen Umständen auf Seiten des Schädigers und des Geschädigten: wohl allenfalls geringe Summe (leichter Schock, keine grobe Fahrlk etc. der H-AG etc.)

3. 823 I, ggf. iVm 831 od. § 31 ProdHaftung
 
a) Verletzung Eigentum + Gesundheit des K

aa) Verletzung Eigentum an Pkw des K: Problem, dass K die Sache nie mangelfrei erhalten hat
aaa) daher grds. keine Ersatzfähigkeit von Schäden an der Kaufsache selbst (SEA über GewährleistungsR).
bbb) aber Ausnahme in sog Fresserfällen: Fehler an einem funktional abgrenzbaren Teil schädigt Gesamtsache. Rspr grenzt nach sog. Stoffgleichheit ab  kein Ersatz, wenn sich der geltend gemachte Schaden mit dem Mangelunwert deckt  hier durch mangelbedingten Unfall weiterreichender Schaden an dem Pkw insgesamt verursacht. Stoffgleichheit dürfte fehlen, so dass Eigentumsverletzung zu bejahen.

bb) Verletzung Gesundheit K (Schock): ebf. (+)

cc) Belastung mit SEA des Halters des anderen Fahrzeugs (7 StVG): reiner Vermögensschaden, nicht von Produzentenhaftung erfaßt.

 [Allerdings kann Halter des anderen Fahrzeugs uU gg Produzenten klagen bzw. seinen Anspruch auf die Kfz-Haftpflicht überleiten].

b) Kausalität Pflichtverletzung mit Rechtsgutsverletzung: Tatfrage.

c) RWi (+)
 
d) Verschulden: hier denkbar Konstruktionsfehler (Stand der Technik zu beachten!) oder Fabrikationsfehler (Organisationspflichten! Z.B. Kontrolle der Produktion). Verschulden Tatfrage. Rspr hat hier Beweislastumkehr entwickelt. Hersteller muss sich entlasten.

 [Fehler, Schaden + Kausalität dagegen von Verletztem zu beweisen].

III. Verhältnis Ansprüche gg V-GmbH und H-AG:

1. § 840 Haftung mehrerer Personen für den aus „einer unerlaubten Handlung“ entstehenden Schaden  Gesamtschuld

a) Unerlaubte Handlung: weit auszulegen, Pal § 840 Rdz.1: bei Deliktshaftung, auch ProdHaftung, aber auch jede Haftung aus Verschulden: hier (+), da H-AG aus ProdHaftG und § 831, die V-GmbH aus § 280 haftet.

b) für „eine“ (...) Handlung: hier zwar einerseits Inverkehrbringen Produkt, andererseits Veräußerung mangelhafter Sache: aber beides steht in engem Zusammenhang, zugleich Haftungsrealisierung durch gleichen Akt (= Unfall)

c) § 840 erfaßt auch sog Nebentäter, nicht nur Mittäter od. Beteiligte gem. § 830
 
2. Auch begründbar über § 421 direkt: Anspruch gg mehrere + Gläubiger darf nur 1x fordern + Identität des Leistungsinteresses + sog. Gleichstufigkeit („Tilgungsgemeinschaft“)  hier wohl ja; interne Regreßpflichten, z.B. Hersteller ggü Händler aus GewährleistungsR, schließen Gesamtschuld nicht aus.

B. Ansprüche der Haftpflichtversicherung [= HV] des K

I. Ansprüche HV --> V-GmbH

1. Aus abgeleitetem R: Legalzession (§ 280) gem § 67 VVG (s.o.) nach Erbringung Versicherungsleistung.
 
[2. Forderungsübergang gem. 426 II wg GesamtSchuAusgleich? (HV und K als GesamtSchu einerseits 823 I bzw. StraßenverkehrsG, andererseits wg Direktanspruch gg Versicherer?) schon nein, weil HV bei ihrem Versicherungsnehmer grds. keinen Rückgriff nehmen kann; zudem würde nach 426 nur ein Anspruch des anderen Pkw-Eigentümers gg V nach 7 StVG übergehen, nicht der etwaige Anspruch des K gg. V

3. Eigenständiger Regress 426 I 1, 421: nicht ersichtlich, s.o.]

II. Ansprüche HV --> H-AG

S.o. I: Denkbar Legalzession 67 VVG iVm Ansprüche K gg H-AG aus ProdHaftungsG bzw. § 823 I (Produkthaftung).

2. Teil: Erfolgsaussichten der Klage(n)

Vorbemerkung:
- Streitgenossenschaft, hier als einfache Sg. §§ 59, 60 ZPO (im wesentl. gleichartiger tatsächl. und rechtl. Grund; 60 im Interesse der Prozessökonomie weit auszulegen; nicht dadurch gehindert, dass Zahlunganspruch und Anspruch auf Tun/Unterlassen zusammentreffen).
- Grds. jedes ProzessRVerhältnis für sich zu erörtern. Bei Unzulässigkeit Streitgenossenschaft ggf Trennung der Verfahren, § 145 ZPO

A. Klage K --> H-AG auf SEA Schmerzensgeld.

Dagegen nicht auf SEA wg Reparatur seines Pkw, da insoweit Rücktritt eingreift + damit kein Schaden; auch nicht auf SEA betr Reparaturkosten für anderen Pkw.

I. Sachl. Zust: § 1 ZPO iVm § 23 GVG: wohl Streitwert unter 1000 Euro  Zust AG, nicht LG. Aber § 5 ZPO (Zusammenrechnung) gilt auch für subj. Klagenhäufung. Daher erforderlich Streitwertberechnung für Klage gg V-GmbH:
- Rücktritt bzw. auf Rücktritt gestütztes Rücknahmeverlangen gem. § 3 ZPO zu schätzen: maßgebl. Ist Interesse des Klägers an Befreiung von seinen vertragl. Verpflichtungen = Hier Zahlung von 30000,-- Euro
- SEA Schmerzensgeld; dagegen nicht SEA am eigenen Pkw, weil Schaden mit Rückgabe entfällt.
 --> bei Zusammenrechung Streitwertgrenze 5000,-- Euro überstiegen  LG zuständig.
 
II. Örtl. Zust

1. kein allg. Gerichtsstand §§ 12 ff
2. kein Gerichtsstand der Ndl § 21: jede „vom Inhaber eines Geschäfts an einem anderen Ort als seinem Sitz eingerichtet und auf seinen Namen und für seine Rechnung betriebene, selbständig zum Handeln befugte Geschäftsstelle“
- rechtl. selbständ. jurist. Person schließt Ndl zwar nicht aus
- aber bei selbständ. Händler keine so starke organisatorische Abhängigkeit, dass nach außen wie Filiale wirkend.

3. im dt Recht existiert kein besonderer Gerichtsstand der Streitgenossenschaft
4. § 29 für Produkthaftung nicht, da keine vertragl. Haftung
5. § 32 bei Produkthaftung denkbar, aber Handlungs- und Erfolgsort wohl in HH, nicht in Kiel: Rspr stellt auf Herstellungs- und auf Unfallort ab, nicht auf Vertriebsort, s. Zöller § 32 Rdz.17.
(diskutabel: aber Erfolg ist nicht Mangelhaftigkeit, sondern Schaden an anderem Pkw, ggf. an Person K [?]; ist in solchem Fall Erfolgsort am Wohnsitz des Geschädigten anzunehmen --> liegt Handlungsort H-AG möglicherweise am Vertriebsort der Ware = Kiel?).

--> ggf. Trennung der Verfahren gem. § 145 und Verweisung an anderes Gericht bei entspr. Antrag § 281.

B. Klage K --> V-GmbH

I. Zulässigkeit

1. Sachl. Zust LG (+), s.o.

2. Örtl. Zust; allg. Gerichtsstand 12 ff + 29 (auch bei Rücktritt + bei vertragl. SEA)

3. PFB: liegt bei V-GmbH selbst; kein Fall der notw. Streitgenossenschaft aus mat-r Gründen, § 62 (dort nur gemeinsame PFB)

II. Begründetheit:

Grds. s.o.

Besonderheit Aufrechnung im Prozess: Doppeltatbestand aus Prozesshandlung und mat-r Aufrechnung §§ 387 ff

- Geltendmachung Aufrechnung als Prozesshandlung: „Hilfsaufrechnung“ prozessual beachtlich, da innerprozessuale Bedingung. Im übrigen keine Bedenken.
- Mat-r Aufrechnung §§ 387 ff: Gegenseitigkeit von Ansprüchen fehlt, wenn (wie Lösung oben) Rücktritt bejaht, so dass kein Anspruch V auf Zahlung Kaufpreis besteht.

Wenn Rücktritt oben verneint wird, greift Aufrechnung durch. Dann insbes. 393 nicht entgegen (Aufrechnung gg Schmerzensgeldforderung), da Schmerzensgeld hier nicht deliktisch, sondern (nur) vertraglich begründet.

C. Widerklage V-GmbH - K

I. Zulässigkeit
 
1. Zuständigkeit:
a) Besonderer örtl. Gerichtstand § 33:
- Rhängigkeit der Hauptklage;
- grds. zwischen den Parteien der Hauptklage; aber auch möglich durch/gegen nur einen Streitgenossen, uU auch ggü Dritten, s. Zöller § 33 Rdz.18
- bei Zusammenhang des Streitgegenstands der Widerklage mit der Klage: rechtl. Zshang in weitem Sinn, z.B. gemeinsames RVerhältnis oder innerlich zs-hängendes einheitl. Lebensverhältnis  hier (+)
b) Sachl. Zust: durch § 33 nicht erfaßt. Hier aber wg Forderung Kaufpreis in Höhe 30000,-- unproblematisch.

2. Geltendmachung des „überschiessenden“ Betrags: Bestimmtheit § 253? Wohl ausreichend, da Anspruch aus proz. Vorgang ausreichend identifiziert, keine Abwälzung von Unsicherheiten auf K (Rahmen des Kaufpreises steht fest, Aufrechnung hängt von - selbst zu schätzender, § 287 , bzw. von Ermessenserwägungen bestimmter Höhe des Schmerzensgeldes ab, Ggf Hinweis Gericht § 139 + Präzisierung des Antrags.

II. Begründetheit: § 433 (-), wenn oben Rücktritt bejaht wird.

Falls oben Rücktritt verneint, greift 433 durch, aber Anspruch teilw erloschen durch Aufrechnung

ExÜ vom 01.08.2003

Sachverhalt

Die Billig-Reisen-GmbH mit Sitz in der Großstadt G. ist ein Anbieter von kostengünstigen Pauschalreisen. Sie hat mit dem Reisebüro Hansen (H) in der Stadt F. einen Agenturvertrag geschlossen, nach dem H zur Vertreterin der Billig-Reisen-GmbH für deren Pauschalreisen bestellt wurde. Nach dem Agenturvertrag ist H „Inkassobevollmächtigter“ für die Billig-Reisen-GmbH. Eingehende Gelder sind nach dem Vertrag von H „treuhänderisch“ für die Billig-Reisen-GmbH zu vereinnahmen und auf einem besonderen Konto des H bei der B-Bank zu verbuchen. H erteilt der Billig-Reisen-GmbH für dieses Konto eine Einzugsermächtigung. Nach § 8 des Agenturvertrages sind Kundenreklamationen ausschließlich direkt mit der Billig-Reisen-GmbH abzuwickeln, Rückzahlungen und andere Verfügungen über eingezahlte Gelder sind H nur mit schriftlicher Zustimmung der Billig-Reisen-GmbH gestattet.

In den Anfangsmonaten des Jahres 2003 buchten mehrere Kunden bei H Pauschalreisen der Billig-Reisen-GmbH, die ab Mitte Juni angetreten werden sollten. Die Kunden leisteten hierfür Anzahlungen auf den Reisepreis in Höhe von 10000,-- Euro und erhielten zugleich den gesetzlich vorgeschriebenen Sicherungsschein.

Im Frühjahr 2003 gerät die Billig-Reisen-GmbH infolge der Irak-Krise in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Am 2.6.2003 verhängt das Insolvenzgericht in G. über das Vermögen der Billig-Reisen-GmbH ein allgemeines Verfügungsverbot und bestellt einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Am 7.6.2003 stellt die Billig-Reisen-GmbH ihren Reisebetrieb ein. Am 13.6.2003 eröffnet das Insolvenzgericht über das Vermögen der Billig-Reisen-GmbH das Insolvenzverfahren. Auf Wunsch der Kunden buchte H daraufhin deren Reisen bei der Insolvenzschuldnerin und die geleisteten Anzahlungen auf andere Reiseveranstalter um.

Kann der Insolvenzverwalter (I) der Billig-Reisen-GmbH von H Auszahlung der 10000,-- Euro verlangen?

Zusatzfrage: Vor welchem Gericht (welchen Gerichten) könnten Ansprüche gegen H geltend gemacht werden?

Lösung

Fall angelehnt an BGH ZIP 2003, 216


A. Auslegung Rechtschutzziel

1.   Anspruch I gg H auf Überweisung der von den Kunden geleisteten Anzahlungen in Höhe von 10000,--, aus § 675 i.V.m. § 667 2.Alt. oder aus § 280

[2. Ansprüche I gg die Kunden auf Zahlung des Reisepreises

3. Ansprüche I gg die Kunden auf Erbringung der bereits geleisteten Anzahlungen in Höhe von 10000,--]

  Zusatzfrage: Klage I gg H: denkbar am Sitz der Gemeinschuldnerin oder von H.


  B.  Anspruch I gg H auf Zahlung 10.000,-- aus § 675 i.V.m. § 667 2.Alt.


I.    Anspruch entstanden


1.   Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages BR-GmbH - H gem. § 675


a)   GeschäftsbesorgungsV =


n   entgeltlicher

insoweit Abgrenzung zum Auftrag, § 662

n    Dienst- oder WerkV,

n    der eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art im Interesse des Geschäftsherrn zum Gegenstand hat, s. Pal § 675 Rdz.2 -6.

  b)  „Agenturvertrag“ BR-GmbH - H

n    ist entgeltlich, arg. keine Einigung über Unentgeltlichkeit + Vermutung für Entgeltlichkeit gem. § 354 I HGB (H als Inhaber des Reisebüros ist Kaufmann gem. § 1 I, II HGB)

n    AgenturV nach Art der Verpflichtung des H wohl als DienstV §§ 611 ff zu qualifizieren: Bemühung um Vermittlung von Kunden für Pauschalreisen der BR-GmbH (keine Verpflichtung zu Vermittlungserfolg)

n    Selbständige wirtschaftl. Tätigkeit: H hat Raum für eigenverantwortliche geschäftliche Willensbildung

n    in fremdem Interesse (Interesse des Geschäftsherrn): H übernimmt Marketingaufgaben der BR-GmbH, die eigentlich dieser obliegen, vgl. Pal § 675 Rdz.4.

  à AgenturV ist GeschäftsbesorgungsV iSv § 675 BGB: hier wohl in Spezialgestaltung §§ 84 ff HGB als Handelsvertreter, wobei §§ 84 ff HGB sowohl das Innenverhältnis des Vertreters zum Geschäftsherrn als auch das Außenverhältnis zu den Reisekunden [§§ 164 ff] betreffen).

  c) Übereinstimmende WE §§ 145 ff, 130 ff: keine Bedenken.

  2.   Voraussetzungen § 675 I i.V.m. § 667 Alt.2

  a)   § 675 I verweist auf § 667, Herausgabeanspruch Auftraggeber ggü dem Auftragnehmer

  aa) Aus der Geschäftsführung erlangt: vermögenswerte Vorteile (Sachen, Recht etc.), die der Beauftragte im inneren Zshang mit dem Auftrag (Geschäftsführungsvertrag) erhalten hat: bei Vorauszahlungen auf Reisepreis für die von H vermittelten Pauschalreisen mit BR-GmbH zu bejahen. „Erlangt“ = spätestens mit Einzahlung auf Konto des H.

bb) Passivlegitimation: erlangt durch H (+)

cc) Aktivlegitimation: BR-GmbH als „Auftraggeber“ (Geschäftsherr § 675). Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 13.6.2003 Aktivlegitimation gem. § 80 InsO auf Insolvenzverwalter übergegangen (sog. Partei kraft Amtes; handelt in eigenem Namen).


Bereits vorher - mit Verhängung allg. Verfügungsverbot und Ernennung vorl. Insolvenzverwalter am 7.6.2003 - Übergang der Aktivlegitimation auf diesen, § 21 I, II Nr.1 iVm § 22 I 1 InsO.

  à Anspruch entstanden.

  II. Anspruch erloschen

  1.   Erlöschen durch Beendigung AgenturV?

  a)   Erlöschen AgenturV gem. § 116 InsO iVm § 22 InsO mit Anordnung von insolvenzrechtl. Sicherungsmaßnahmen?

(-), da § 22 InsO nicht ausdrücklich auf §§ 103 ff InsO verweist. Ob nach § 21 I InsO Anordnungen mit Inhalt §§ 103 ff getroffen werden könnte, kann offen bleiben, da nach SV kein Anhaltspunkt hierfür.

  b)  Erlöschen AgenturV gem. § 116 InsO i.V.m. § 115 mit InsVerfEröffnung am 13.6.2003 (§ 27 InsO):

  aa) Grds. (+). §§ 115, 116 InsO verdrängen das allg. Wahlrecht bzw. KündigungsRe des InsVerwalters bzw. des anderen Vertragspartners gem. §§ 103 ff InsO.

  bb) Durch die automatische Beendigung von Auftrags- und Geschäftsführungsverhältnissen werden aber bereits entstandene Ansprüche nicht berührt (vgl. § 116 S.2). Abwicklung der Geschäftsbeziehungen ist nach allg. bürgerlichrechtlichen Regeln durchzuführen, soweit nicht insolvenzrechtliche Besonderheiten (z.B. Notgeschäftsführung § 115 II InsO) eingreifen.

  2. Erlöschen durch Umbuchung der Anzahlungen [oder Auszahlung an Kunden oder andere Reiseveranstalter] nach dem 13.6.2003 gem. § 275 I 1.Alt. BGB

  a)   Unmöglichkeit iSv § 275 I = obj. od. sub. Unmöglk.

  aa) Obj. Unmöglk = Leistung kann von niemandem erbracht werden: (-), da jdf. der jetzige Inhaber der Anzahlungswerte 10000,-- den Betrag an I leisten kann.

  bb) Subj. Unmöglichkeit = Leistung kann von Schu = H nicht erbracht werden.

  aaa) Problem 1: Anwendung UnmöglkRegeln auf Geldschulden:

  (1) Grds. (-), da bei Geldschulden implizite Garantie für Leistungsfähigkeit übernommen wird (dieses Prinzip liegt dt. ROrdnung zugrunde, wie insbes. ZV-Recht und InsR zeigen).

  (2) Aber hier Sondersituation § 667 2.Alt. mit Wertung, dass es sich nicht um eine „normale“ Geldschuld handelt. Arg: § 667 2.Alt. regelt Herausgabepflicht allgemein, nicht nur bei Geld. Für Anwendbarkeit allgemeiner Regeln über Unmöglk. spricht „Fremdnützigkeit“ des AuftragsR (Auftragnehmer ist lediglich „Durchgangsstelle“ für Leistungen Dritter; soll daher stärker geschützt werden als bei „typischen“ Geldschulden, für die implizite Leistungsgarantie gilt). [Rspr. verneint daher im Rahmen § 667 2.Alt. z.B. auch Anwendbarkeit § 270 I - Verlustrisiko bei Geldschulden trägt Schu - und wendet stattdessen allg. Regel des § 269 an: Verlustrisiko trägt Gl., BGHZ 28, 123)

à Unmöglichkeitsregeln gelten bei § 667 grds. auch, wenn Geld (oder Geldäquivalent) herauszugeben.

  (3) Unmöglichkeit Herausgabe mit Umbuchung? Nach SV sind Einzelheiten offen (nur interne Umbuchung bei Belassung der Beträge auf gleichem Konto, oder Umbuchung auf anderes Konto, oder noch weitergehend Auszahlung an anderen Reiseveranstalter): all diese Varianten dürften gleichstehen, weil nach Wertung § 667 Alt.2 zum Schutz des Auftragnehmers nur das „konkret“ Erlangte herauszugeben; bei verschuldeter Unmöglk. ggf. SEA § 280 I.


[Anwendbarkeit § 323 ff? Danach erlöschen bei nicht zu vertr. Unmöglk. Sachleistung = Fortführung AgenturV Gegenansprüche. Aber §§ 323 ff nicht anwendbar, weil § 667 nicht in Ggskeitsverhältnis zu Dienstleistung steht]

  bbb) Hilfsargumentation (BGH) aus Treuhandverhältnis bzw. Inkassozession:

  (1) Nach AgenturV ist H berechtigt, Zahlungen der Kunden der BR-GmbH entgegenzunehmen und hat diese „treuhänderisch“ auf einem besonderen Konto zu verwahren.

  Dem können zwei Konstruktionen zugrunde liegen:

n    Anspruchsinhaber BR-GmbH ermächtigt H zur Einziehung der Forderung (analog § 185 I; auch kraft Gesetzes gem. § 651 k IV 2) + Einzahlung auf eigenes Konto des H, oder

n    implizite Zession der Forderungen auf Reisepreis durch BR-GmbH an H zu Inkassozwecken (sog. Inkassozession) + Einziehung durch H als Inhaber der Forderung.

  (2) In beiden Fällen ist H zwar nach außen Inhaber der Geldbeträge auf dem Konto (= Forderungen gegen die Bank), im InnenVerh ggü BR-GmbH aber schuldrechtl. zur Herausgabe und Wahrnehmung von Treupflichten verpflichtet = sog. Treuhand (nach außen „Mehr“ an Rechten als im Innenverhältnis, s. Pal Übl. Vor § 104 Rdz.25).


Beisp: Inkassozession, Verwaltungstreuhand [fremdnützige TH], Sicherungszession, Sicherungsübereignung [eigennützige TH].


Verfügungen über das Recht unter Verletzungen der Treuhandpflichten im Innenverhältnis sind wirksam, führen aber uU zu SEA im Innenverhältnis. [Nach hM keine Anwendung der Regeln über Vollmachtmissbrauch auf Missbrauch der Rechte des Treuhänders, s. Pal Übl vor § 104 Rdz.25 a.E.].

  à Stellt man auf diesen Treuhandgedanken ab, so ist die Umbuchung durch H ggü BR-GmbH bzw. I wirksam (= kein Erstattungsanspruch nach § 667 Alt.2), führt aber ggf. zu SEA (§ 280). [So BGH, der die generelle Frage nach Anwendbarkeit § 275 auf § 667 Alt.2 hier offengelassen hat].

  b) Vertretenmüssen der Unmöglk: für Erlöschen des Anspruchs ohne Bedeutung (wohl aber für SEA (§ 280 etc.)

  à Anspruch erloschen.

  C. Anspruch I gg H auf Zahlung 10 000,-- gem. § 280 I


[Wäre auch § 281 denkbar? zweifelhaft, weil wohl auf Verletzung Sachleistungspflicht zugeschnitten: ist das zutreffend? Bei §§ 280, 286 Verletzung Geldleistungspflicht anerkannt. Nach Pal § 281 Rdz.5 gilt § 281 nicht für Ansprüche auf Geld, weil Schadensersatz für deren Verletzung durch § 280 II, 286 vollständig abgedeckt werde + Umwandlung von Geldprimäranspruch in Geldsekundäranspruch sinnlos sei [das trifft allerdings nicht allg. zu, insbes. nicht, wenn man wie bei § 667 Alt.2 Primäranspruch erlöschen lässt]; Ausnahmen gälten bei ggs. Verträgen. Fraglich, welche Bedeutung dies bei § 667 Alt.2 hat: können bei 667 Alt.2 neg. Interesse - pos. Interesse differieren?]

  I.    Anspruch entstanden

  1.   Pflichtverletzung aus rechtl. Sonderbeziehung (Schuldverhältnis)

  aa) Abschluss eines wirksamen GeschäftsbesorgungsV [Agenturvertrag) zw. BR-GmbH und H (+), s.o

bb) Pflicht = Herausgabe gem. § 667 2.Alt. Nicht erloschen durch Eröffnung InsVerf, s.o.

cc) Pflichtverletzung: Herbeiführung Unmöglichkeit [bzw. Erlöschen 667 Alt.2 wg. Wertung TreuhandVerh] durch Umbuchung

  aaa) Grds. Umbuchungsverbot durch § 8 AgenturV (Auslegung).

  Umbuchungsverbot könnte erloschen sein gem. § 116 InsO (Erlöschen Agenturvertrag): Auslegungsfrage: § 116 iVm § 115 InsO führt dazu, dass keine neuen Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mehr entstehen + insbes. auch keine Rechte aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag gegen die Masse erworben werden können. Aus der früheren Geschäftsführung begründete Rechte und Pflichten bleiben aber bestehen (allerdings gg die Masse nur als Insolvenzford. geltend zu machen), s. Uhlenbruck, InsO §§ 115, 116 Rdz.10 f.

  n    Für Fortdauer des Umbuchungsverbots nach § 8 AgenturV über Insolvenz hinaus spricht, dass dieses der Konkretisierung des (grds. fortbestehenden) Herausgabeanspruchs nach § 667 Alt.2 dient.

n    Gegen Fortdauer des Umbuchungsverbots spricht, dass nach allg. Regeln der AgenturV insgesamt erlischt. Umbuchungsverbot ist eine Verschärfung“ des § 667 Alt.2, die von dem Herausgabeanspruch daher begrifflich zu trennen ist.

n    Für Wegfall Umbuchungsverbot spricht Interesse der Kunden, nach Einstellung des Geschäftsbetriebs die geleisteten Anzahlungen für andere Reisen verwenden zu können.

n    Dagegen lässt sich aber die insolvenzrechtl. Wertung einwenden, dass die Gelder wirtschaftlich der Masse „zustehen“ und ihr nicht durch einseitige Disposition von Beauftragten wieder entzogen werden sollen. Kunden sind ggf. durch Sicherungsschein + damit verbundenen Anspruch gg. Versicherer ausreichend geschützt.

  àUmbuchungsverbot daher wohl fortwirkend (a.A. vertretbar).

  bbb) Einschränkungen des (als fortwirkend angesehenen) Umbuchungsverbots?

  (1) Treuhandverhältnis ggü Kunden (BGH; Doppeltreuhand)

  n    Nach § 8 AgenturV hat H die Anzahlungen „treuhänderisch“ für BR-GmbH zu verwahren = TreuhandVerh und entsprechende Pflichten ggü BR-GmbH.

n    Aber Treuhandpflichten könnten auch ggü Kunden bestehen (ggf. sog. Doppeltreuhand) denkbar. Denkbar z.B., wenn Kunden mit H entsprechende Vereinbarung getroffen hätte (ReisevermittlungsV = Auftrag § 662).

  à Folge dann u.U. Einschränkung der Pflichten ggü BR-GmbH und Lockerung des Umbuchungsverbots gem. § 8 AgenturV. Aber kein Anhalt für entsprechende Vereinbarung mit Kunden.

  (2) Gesetzl. Schranken § 651 k: Sicherungsschein (Abrechnung mit Versicherer) v. Interesse der Kunden an Verfügung über Anzahlungen.

n    Aus § 651 k ergibt sich nicht, dass Abrechnung der Insolvenzverluste („Anzahlung“) zwingend nur mit dem Versicherer erfolgen soll.

n    Aber § 651 k zwingt auch nicht dazu, den Kundeninteressen (Verbraucherschutz) absoluten Vorrang vor dem InsR einzuräumen und einen Direktanspruch gg H auf Rückerstattung der Anzahlungen anzunehmen.

  à Abwägung Kundeninteresse an sofortiger Verfügbarkeit Anzahlungen mit Schutzinteressen der Insolvenzmasse dürfte hier zugunsten der Masse ausfallen: Kunden sind versicherungsrechtl. geschützt + Abwarten der Versicherungsleistung hinnehmbar. H soll nicht zulasten der Masse verfügen können, um „Wohlwollen“ der Kunden zu erkaufen.

  à wohl keine Einschränkung, daher Umbuchungsverbot fortbestehend à Pflichtverletzung (+)

  2.   Verschulden

  a) Verschulden H § 276 ebf. (+) (Vorsatz)

  b) Mitverschulden § 254 BR-GmbH oder I betr. Haftungsbegründung (z.B. Insolvenz) nicht ersichtlich.

  3.   RFolge: SEA § 249 ff

  a) § 249 I DiffHypothese:

n    RLage ohne Umbuchung: Erstattung 10000,-- wäre zu leiste

n    nach Umbuchung: kein Erstattungsanspruch § 667 Alt.2

à daher Ausgleich durch Zahlung der 10000,-- durch H (+) (so BGH).

  b)  Mitverschulden § 254 betr. Haftungsausfüllung: Umbuchung durch H als Wahrnehmung Schadensminderungspflicht?

  n    Nein, da nach § 651 k Kunden grds. auf Versicherungsansprüche verwiesen sind; Zeitverzögerungen sind hinzunehmen + kein eigener (verzugsähnlicher) Schadensposten.

n    Zudem kann Ziel einer Verringerung des Schadensumfangs nicht zu Begründung für Herbeiführung Schädigung (Pflichtverletzung) angeführt werden.

  II.  Anspruch erloschen: kein Anhalt.

  III. Einreden: kein Anhalt (noch überdenken).

  à SEA 10000,-- I gg H besteht.

Zusatzfrage

I.    Rechtsweg: ord. Gerichte, § 13 GVG (bürgerliche Rechtsstreitigkeit)

II.  Sachl. Zust: LG, § 71 I iVm 23 GVG: Streitigkeit hat Wert von über 5000,-- Euro

III. Örtl. Zust:

1.   §§ 12, 13 ZPO: allg. Gerichtsstand des Bekl. am Wohnsitz des Inhabers des Reisebüros H.

2.   Bes. Gerichtsstände:

a)   § 19 a ZPO greift nicht ein, da nur für Klagen gg den InsVerwalter. InsO kennt kein allg. forum attractivum concursus.

b)  § 21 ZPO Niederlassungsgerichtsstand für niederlassungsbezogene Klagen gg den Geschäftsinhaber: gilt auch bei Einzelkaufleuten. Kann von § 13 ZPO (Wohnsitz) abweichen. Niederlassung kann auch Hauptniederlassung sein (Ndl = Geschäftsstelle, die für gewisse Dauer eingerichtet ist und mit eigenen Entscheidungskompetenzen nach außen hin eingerichtet ist).

c)   § 29 ZPO Erfüllungsortsgerichtstand bei Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis

-         Klage I gg H aus 675, 667 Alt.2: Für 29 ist Erfüllungsort der streitigen Verpflichtung maßgeblich, kein „einheitl. Vertragsgerichtsstand“. 29 gilt für Klagen auf Erfüllung einer (primären) Vertragspflicht, auch wenn Nebenleistungspflicht. Erfüllungsort für Herausgabeanspruch 667 Alt.2 richtet sich nach § 269 BGB, d.h. grds. Wohnsitz des Schu = hier Wohnsitz des H. Kein Anhaltspunkt für anderweitige Vereinbarung od. aus Natur des RVerhältnisses. Auch § 270 BGB (der nach Rspr. für Anspruch aus § 667 Alt.2 ohnehin nicht gilt), würde nichts anderes anordnen, denn 270 I lässt Erfüllungsort unberührt (270 IV).

-         Klage I gg H aus § 280 iVm Umbuchung der Anzahlungen: 29 ZPO gilt auch für SEA aus Vertragsverletzung (Sekundäransprüche). Erfüllungsort richtet sich hier nach der gestörten/verletzten Primärpflicht, d.h. hier Herausgabepflicht 667 Alt.2 (vertretbar auch: Erfüllungsort der Unterlassungspflicht betr. Umbuchung): beides hier am Wohnsitz des H.

d)  § 32 ZPO: Deliktsgerichtsstand? Gilt nicht für PFV, auch nicht für cic.

ExÜ vom 11.02.2003

Sachverhalt

Die Müller & Maier Elektrohandel und Tuning OHG hat am 1.7.1999 mit der F-GmbH einen Factoring-vertrag geschlossen, in dem sie sämtliche aus ihrem Geschäftsbetrieb entstehenden Forde-rungen an die F-GmbH abtritt. Nach dem Factoringvertrag soll die Abtretung im Augenblick des Entstehens der Forde-rung wirksam werden. Die abgetretenen Forderungen sind der F-GmbH jeweils am Monatsbeginn mitzuteilen.

Am 3.6.2002 kauft die Müller & Maier Elektrohandel und Tuning OHG von der Elektronik-grosshandel AG, mit der sie seit Mitte des Jahres 2000 in laufender Geschäftsverbindung steht, einen Posten Camcorder im Wert von 10.000,-- Euro. Am 10.6.2002 bestellt die Müller & Maier OHG bei der Elektronik-gross-handel AG per Telefax mehrere Fernsehgeräte zum Wert von 20.000,-- Euro mit einem Zahlungsziel von 4 Wochen ab Lieferung der Ware. Die Geräte werden am 12.6.2002 bei der Müller & Maier OHG angeliefert. Mitte Juni 2002 läßt die Elektronikgrosshandel AG von der Müller & Maier OHG Tuningarbeiten an Elektro-geräten ausführen, für die die Müller & Maier OHG der Elektronik-grosshandel AG am 20.6.2002 40.000,-- Euro in Rechnung stellt. Auf der Rück-seite der Rechnung wird auf die Abtretung der Forderung an die F-GmbH hin-gewiesen. Das Factoringverhältnis zwischen der Müller & Maier OHG und der F-GmbH war der Elektronikgrosshandel AG bereits aus frühe-ren Geschäften bekannt.

Unter Bezugnahme auf die Abtretung vom 1.7.1999 begehrt die F-GmbH von der Elektronik-grosshandel AG die Bezahlung der Forderung der Müller & Maier OHG über 40.000,-- Euro. Die AG rechnet daraufhin mit den Gegenforderungen der OHG in Höhe von 30.000,-- Euro auf.

Wie ist die Rechtslage?

Lösung

Sachverhalt nachgebildet nach BGH ZIP 2002, 1488 = NJW 2002, 2865
und (Vorinstanz) OLG Köln NJW-RR 2001, 539 ff
Grundlegend zu der Thematik des § 406: BGHZ 66, 384 ff

A. Auslegung Rechtschutzziel
1.  Anspruch F-GmbH gg E-AG auf Zahlung Werklohn 40000,-- aus abgetretenem R
2.  Ansprüche F-GmbH gg M&M OHG: evtl. Rechtsmängelgewährleistung etc.: wenig Information im Sachverhalt: allenfalls kurz ansprechen, falls Aufrechnung durchgreift
3.  Ansprüche E-AG gg M&M OHG auf Zahlung Kaufpreis 10.000,-- + 20.000,--: werden im Rahmen 1. mitgeprüft

B. Anspruch F-GmbH gg die E-AG auf Zahlung 40.000,-- gem. §§ 631 I 2.Alt., 398

I. Anspruch M&M OHG gg E-AG entstanden

1. Wirksamer Abschluß WerkV § 631 + Fälligkeit der Forderung grds. mit Abnahme (§ 641: hier zu unterstellen), wohl aber nicht vor Rechnungstellung (?): hier Fälligkeit zu unterstellen am 20.6.2002

Sowohl OHG als auch AG sind geeignete Vertragspartner (können Vertrag in „eig. Namen“ schließen).

2. Abtretung des Vergütungsanspruchs gem. § 398

a) Wirksamer AbtretungsV M&M OHG - F-GmbH am 1.7.1999 als Erfüllungskomponente des FactoringV (Forderungskauf) vom gleichen Tage

aa)  Übereinstimmende WE beider Parteien über Zession (+). Zustimmung Schuldner der Ford für Wirksamkeit der Zession nicht erforderlich.
bb)  Form: nicht erforderlich
cc)  Gegenstand der Abtretung:
aaa) Vergütungsanspruch aus WerkV fällt unter den FactoringV und damit auch unter die Abtretungsvereinbarung
bbb) Abtretbarkeit: nicht ausgeschlossen gem. § 399 1./2.Alt. od. § 400
ccc) Künftige Forderungen grds. abtretbar, arg. § 185 II.

Vorr:
--> Entstehung der Ford muß möglich erscheinen: hier (+)
--> Forderung muß hinreichend bestimmt bezeichnet werden: hier (+) [alle Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb der M&M OHG; Bedeutung der - wohl lediglich klarstellenden - Mitteilung am Monatsbeginn kann hier offengelassen werden.

Das RVerhältnis, aus dem die Ford entsteht, muß bei Abtretung noch nicht bestehen, Pal § 398 Rdz.11

dd) Unwirksamkeit Globalzession gem. § 138 wg. möglicher Benachteiligung anderer Gläubiger oder Knebelung des Zessionars: hier kein Anhalt (? ggf. noch genauer prüfen).

b) Wirksamwerden Abtretung: mit Entstehen der Forderung [BGHZ 88, 206] (auch schon vor Fälligkeit) ? hier mit Abschluß des WerkV Mitte Juni 2002.

Durchgangserwerb (jurist. Sekunde bei M&M OHG, danach Übergang auf F-GmbH) od. Direkterwerb der Forderung durch F-GmbH, vgl. diff. Pal § 398 Rdz.12: könnte relevant sein, wenn bei Direkterwerb 404 ff (Schuldnerschutz) nicht eingriffe: aber nach wohl allg. Meinung §§ 404 ff jdf. analog anwendbar,

--> Anspruch F-GmbH gg E-AG in Höhe 40.000,-- grds. (+)

II. Anspruch erloschen durch Aufrechnung § 387 i.V.m. § 389

1. Aufrechnung mit Forderung E-AG gg. M&M OHG aus Lieferung Camcorder über 10.000,--, § 433 II 1.Alt.

Problem hier insbes. Frage der Gegenseitigkeit der Forderungen; diesen Punkt stelle ich daher im Lösungsaufbau an den Schluß.

a)  Gleichartigkeit der Forderungen:
Gleichartigkeit bezieht sich auf Leistungsgegenstand, auf Gleichartigkeit des Schuldgrundes (z.B. verschiedene Vertragstypen) kommt es nicht an.
Gleichartigkeit insbes. bei Geldforderungen zu bejahen: hier (+)

b) Wirksamkeit (einschl. Fälligkeit) der Gegenforderung = Kaufpreisforderung der E-AG, § 433 II 1.Alt. (+). Fälligkeit nach § 271 I 1.Var.: sofort.
c) Erfüllbarkeit der Hauptforderung der (auf die F-GmbH übergegangenen) Werkvertragsforderung der M&M OHG gem. § 271 I 1.Var.: sofort, (+)

d) Kein Vorliegen eines Aufrechnungsverbotes, z.B. aus Gesetz (insbes. §§ 390 - 395; in Einzelfällen nach § 242) oder Vertrag (vertragl. Aufrechnungsverbote: netto Kasse gg. Rechnung etc.)

e) Gegenseitigkeit: der Schuldner der Hauptforderung (Aufrechnender) muß zugleich Gläubiger der Gegenforderung sein.

aa) Hier grds. (-), da einerseits (übergegangene) Forderung der F-GmbH gg E-AG, andererseits Forderung der E-AG gg M&M OHG
bb)  Aber Lockerung des Gegenseitigkeitserfordernisses durch §§ 404 ff (bei Zession): können dennoch die Aufrechnung ermöglichen.
Kerngedanke: Schutz des Schuldners, dem durch die Zession nicht eine bestehende oder aus sonstigen schutzwürdige Aufrechnungsposition entzogen werden soll. Aufrechnungsbefugnis wird als eine Sicherheit verstanden, auf die sich der aufrechnungsberechtigte Schuldner - ähnlich wie bei einer dinglichen Sicherheit - verlassen können soll (vgl. auch Ähnlichkeiten zw. der Stellung des Aufrechnungsberechtigten und dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenz).

aaa) § 404: Schuldner kann dem neuen Gläubiger (= Zessionar) Einwendungen entgegen-setzen, die zum Zeitpunkt der Abtretung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

(1)  Einwendungen = angesichts des Schutzzwecks der Vorschrift weit zu verstehen: alle rechtshindernden, rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einwendungen oder Einreden, insbes. auch Gestaltungsrechte wie z.B. Anfechtung, Rücktritt oder Kündigung: [müssen aber weiter ggü dem bisherigen Gläubiger ausgeübt werden].

(2)  Bei Zession bestehende Aufrechnungsbefugnis fällt grds. unter § 404. Aber Sonderregelungen §§ 406, 407 zu beachten: greifen ein, sofern die Aufrechnung erst nach der Zession erklärt wird: 406, 407 insoweit leges speciales ggü 404, da zusätzliche Kriterien des guten Glaubens bzw. zeitlicher Abstufung von Fälligwerden + Kenntniserlangung eingebracht, die sich in § 404 nicht finden).

    Unter § 404 fällt dagegen die vor der Abtretung erfolgte Aufrechnung.

    Vertretbar auch Ansatz, § 404 durchzuprüfen: § 404 setzt voraus, dass Aufrechnungsbefugnis z.Zt. der Abtretung bereits bestand. Hier Besonderheit, dass Abtretungsvertrag und Wirksamwerden der Abtretung auseinanderfallen (Vorauszession). Dieser Fall ist in § 404 nicht klar geregelt ? daher Auslegung erforderlich mit Bezug auf Wertungen. Stellt man auf Zeitpunkt der Vorauszession ab, war keine Aufrechnungslage gegeben, d.h. 404 würde nicht eingreifen. Stellt man auf Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Zession ab (mit Forderungsentstehung), scheint es auf die dogmat. Konstruktion der Zession anzukommen: falls man Direkterwerb der Forderung in der Person der F-GmbH annimmt, könnte man zu der Auffassung kommen, dass eine Aufrechnungslage nie bestand und 404 ausschiede. Falls man dagegen Durchgangserwerb annimmt, wäre für eine jurist. Sekunde eine Aufrechnungslage gegeben gewesen, so dass 404 eingriffe. Aber dieser Ansatz steht in Widerspruch zu §§ 406, 407, die die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung in die Lösung einbeziehen wollen (dies wird in § 404 nicht berücksichtigt) ? Im Ergebnis daher wohl zutreffend, dass §§ 406, 407 vorrangig sein müssen (so auch die ganz hM).

bbb) § 407: regelt Aufrechnungen ggü dem alten Gl, die der Schu nach der Abtretung, aber in Unkenntnis von ihr erklärt: hier (-), da E-AG
- weder ggü der M&M OHG Aufrechnung erklärt (sondern ggü der F-GmbH)
- noch sich bei Aufrechnung in Unkenntnis von der Abtretung befindet

ccc)  § 406: regelt Aufrechnungen ggü dem neuen Gläubiger (Zessionar)

--> hier Hauptproblem des Falls, BGH anders als OLG Köln (im den dem Klausursachverhalt zugrundeliegenden Entscheidungen)

Nach § 406 kann der Schu eine Forderung (Gegenforderung), die ihm ggü dem bisherigen Gl (= dem Inhaber der Hauptforderung; Zedent) zusteht, auch ggü dem Zessionar aufrechnen, wenn der Schu in bestimmter Weise, die in § 406 geregelt ist, schutzwürdig erscheint.

- Für die Aufrechnung des Schu ggü dem Zessionar müssen grundsätzlich die allgemeinen Aufrechnungsvoraussetzungen der §§ 387 ff vorliegen: hier (+), s.o. (mit Ausnahme der Gegenseitigkeit der Forderungen).
- Sie werden aber durch § 406 ergänzt: der Kerngedanke besteht darin dass das Erfordernis der Gegenseitigkeit gelockert wird (Aufrechnung ggü. dem Zessionar möglich, obwohl die Gegenforderung weiterhin gg. den Zedenten gerichtet bleibt). Zugleich wird diese Lockerung aber dadurch beschränkt, dass man dem Schuldner den Vorteil der erweiterten Aufrechnung nur dann gewährt, wenn er in spezifischer Weise, die in § 406 in zwei Fallgruppen gefaßt ist gutgläubig war.

Diese Fallgruppen sind hier genauer zu prüfen. Die Schwierigkeit liegt darin, dass § 406 (wie auch §§ 404 und 407) die besondere Situation der Vorauszession nicht klar regelt, so dass es hier einer Auslegung mit Wertungsentscheidungen bedarf.

(1)  § 406 1.Var.

Nach § 406 1.Var. ist eine Aufrechnung dann nicht möglich, wenn der Schu beim Erwerb seiner Forderung von der Abtretung positive Kenntnis hatte.

(Negative Formulierung = Beweislastumkehr: Zessionar muß Bösgläubigkeit etc. des Schu nachweisen)

Zugrundeliegender Wertungsgedanke: Wenn der Schu beim Erwerb seiner Forderung von der Abtretung weiß, vertraut er nicht auf ein Aufrechnungsrecht. Will er eine Aufrechnungs-position erlangen, kann er z.B. mit dem Gl ein Abtretungsverbot nach § 399 2.Var. verein-baren (setzt sich gg. Vorauszession durch, da nach Rspr Forderung als nichtabtretbare ent-steht) oder auf Begründung einer (gedacht ist an: vertragliche oder sonst rechtsgeschäftliche) Forderung verzichten.

(a)  Erwerb der (Gegen)forderung des Aufrechnenden, dh der E-AG, betr. Camcorder erfolgte im vorliegenden Fall am 3.6.2002.
(b)  Hatte die E-AG

(in der Person ihrer Organe und, analog § 166 I, anderer Personen, die nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen sind, im Rechtsverkehr bestimmte Aufgaben für den Geschäftsherrn vorzunehmen und Informationen zur Kenntnis zu nehmen, z.B. Sachbearbeiter der E-AG, die die Vertragsabwicklung mit der M&M OHG betreuen)

zu diesem Zeitpunkt (3.6.2002) Kenntnis „von der Abtretung“?

- Stellt man darauf ab, wenn die E-AG von der Abtretung als wirksamem Gesamtvorgang erfuhr

= bei Entstehung der Hauptforderung, Mitte Juni 2002 (Abnahme bzw. Rechnungsstellung

so fehlt im Augenblick des Erwerbs der Gegenforderung, die am 3.6. ja noch gar nicht existierte, die Kenntnis „der Abtretung“.

- Stellt man dagegen auf die Kenntnis der Vorauszession (vom 1.7.1999) ab, so lag diese Kenntnis bereits seit Beginn der Geschäftsbeziehungen zw. der E-AG und der M&M OHG im Jahr 2000, d.h. damit wäre die E-AG bösgläubig und könnte nicht aufrechnen.

Welche Wertungen lassen sich für beide Lösungen anführen?

- Für Abstellen auf Kenntnis des Gesamtvorgangs der Abtretung (einschl. Entstehung der vorauszedierten Forderung) spricht: 1) Schuldnerschutz; Schwäche der Vorauszession zeigt sich z.B. daran, daß sie an einem vertraglich vereinbarten Abtretungsausschluß scheitert 2) Abstellen auf Kenntnis Vorauszession führt zu unangemessener Stärkung der Position des Vorauszessionars, der gegen eine Aufrechnung geschützt wird, obwohl er typischerweise die Vermögensverhältnisse des Gl besser übersehen kann als der Schuldner; damit wird das Insolvenzrisiko des Zedenten auf den Schu verlagert, während es angemessen wäre, es dem Vorauszessionar aufzuerlegen (so OLG Köln)

- Für Abstellen auf Kenntnis der Vorauszession spricht: ein Schuldner, der einen Vertrag mit einem Gl schließt, von dem ihm bekannt ist, dass er einen Factoringvertrag geschlossen hat, muß sich entweder, wenn ihm an der Aufrechnungsmöglichkeit gelegen ist, einen Abtretungs-ausschluß vereinbaren (allerdings nach § 354 a HGB im kaufmännischen Verkehr grds. nicht mehr zulässig) oder von der Begründung einer vertraglichen Forderung gegen den Gl absehen (so BGH).

--> Beide Auffassungen vertretbar; für die Auffassung des BGH spricht, dass Vorauszessionar nicht notwendig über die Vermögensverhältnisse des Gl „informierter“ ist als der Schu. Schutzbedürftigkeit des Schuldners, der von der Vorauszession weiß, ist gering einzuschätzen.

-->? Folgt man hier dem BGH, scheitert die Aufrechnung betr. der 10.000,-- an § 406 1.Var.; folgt man der Gegenauffassung, ist die Aufrechnung durch § 406 1.Var. nicht ausgeschlossen.

(2)  [Hilfsweise bzw.] bei Zugrundelegung der Auffassung des OLG Köln ist der Ausschlußgrund des § 406 2.Var. zu prüfen:

Nach § 406 2.Var. ist eine Aufrechnung auch dann ausgeschlossen, wenn (kumulativ) 2 Voraussetzungen vorliegen:

(a)  die Gegenforderung (= Kaufpreisforderung der E-AG) wurde fällig nach Kenntniserlangung von der Abtretung
[= bei Lösung wie oben BGH war dies der Fall: Fälligwerden der Kaufpreisforderung Camcorder nach Kenntnis der Vorauszession ? dh erstes Element des Ausschlußgrunds § 406 2.Var. (+)]
 = Bei Lösung OLG Köln wurde Gegenforderung (Kaufpreisforderung Camcorder) am 3.6. fällig, dh vor Kenntniserlangung über vollständige Abtretung ? dh erstes Element des Ausschlußgrundes 406 2.Var. ist nicht erfüllt ? damit schon aus diesem Grund kein Ausschluß der Aufrechnung; Aufrechnung bleibt zulässig.
und
(b)  Fälligwerden der Gegenforderung (Kaufpreisforderung Camcorder) nach der abgetretenen Forderung (= Hauptforderung, d.h. die der F-GmbH abgetretene Werklohnforderung der M&M OHG):

[Dieses Element ist relevant auf der Grundlage der BGH-Auffassung: die Kaufpreisforderung Camcorder wurde hier vor der abgetretenen Ford fällig (3.6. ggü. Mitte Juni) --> 2.Element des Ausschlußgrundes 406 2.Var. wäre nach der BGH-Auffassung nicht erfüllt ? damit auch nach der BGH-Auffassung kein Aufrechnungsausschluß nach 406 2.Var.]

f) Aufrechnungserklärung erforderlich (empfangsbedürftige WE der E-AG), § 388, 389: hier (+)

Zwischenergebnis: bezieht man die Kenntnis nach § 406 auf die Vorauszession, ist die Aufrechnung der E-AG mit der Kaufpreisforderung wg der Camcorder ausgeschlossen. Nach der Gegenauffassung greift sie durch.

2. Aufrechnung mit Forderung aus Lieferung Fernsehgeräte über 20.000,--

Insoweit kann grds. auf oben verwiesen werden. Unterschiede kommen in Betracht im Rahmen von § 406 BGB, weil andere Gestaltung der Abfolge des Fälligwerdens der Forderungen.

a) Grds. Aufrechnung durch E-AG ggü. F-GmbH möglich (trotz fehlender Gegenseitigkeit).

b) Ausschluß unter den Voraussetzungen von § 406 1.Alt. oder § 406 2.Alt.

aa) § 406 1.Alt.:

aaa) Erwerb der Gegenforderung durch E-AG hier am 10.6.2002 [rechtl. Grundlage genügt, Fälligkeit etc. noch nicht nötig]
bbb) Zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Abtretung:
- nach der Auffassung, die auf die Kenntnis der Vorauszession abstellt, wie oben (+), d.h. Aufrechnungsausschluß gem. § 406 1.Alt.
- Nach der Gegenauffassung lag bei Erwerb der Gegenforderung (Kaufpreis der TV-Geräte, Kauf am 10.6.2002) noch keine Kenntnis des Gesamtvorgangs der Abtretung vor, da die Abtretung erst mit Entstehung der Werklohnforderung Mitte Juni wirksam (und der E-AG bekannt) wurde ? d.h. kein Aufrechnungsschluß gem. 406 1.Alt.

--> d.h. insoweit Ergebnisse wie oben.

bb) § 406 2.Alt.: Aufrechnungausschluß greift ein, wenn kumulativ folgende zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

aaa) Fälligwerden der Gegenforderung nach Kenntniserlangung von Abtretung:

(1) Gegenforderung (Kaufpreis TV) wurde fällig am 12.6. + 4 Wochen: Fristbeginn gem. § 187 I am 13.6.2002 (0.00 h), Fristende gem. § 188 II mit Ablauf des 10.7.2002 (entspricht nach seiner Benennung = Mittwoch) dem Tag der Auslieferung der Ware.

(2) Kenntniserlangung von Abtretung

[= Nach BGH-Auffassung Kenntnis (der Vorauszession) seit dem Jahr 2000; d.h. Fälligwerden der Gegenforderung nach Kenntniserlangung: wie oben erstes Element des Ausschlußgrundes von 406 2.Alt. erfüllt].

= Nach Auffassung OLG Köln (Kenntnis des gesamten Zessionstatbestandes) hatte E-AG vom Entstehen der Hauptforderung (als dem die Zession vollendenden Vorgang) Kenntnis seit Abnahme bzw. Rechnungsstellung (20.6.2002). Dieser Zeitpunkt liegt vor dem Fälligwerden der Gegenforderung am 10.7.2002 ? anders als bei der Aufrechnung mit den Forderungen aus dem Verkauf der Camcorder hier erstes Element des AusschlußTB 406 2.Alt. erfüllt.

bbb) Fälligwerden der Gegenforderung später als Fälligwerden der zedierten (Haupt)Forderung

(1)  Fälligwerden der Gegenforderung am 10.7.2002 (s.o.)

(2)  Fälligwerden der zedierten (Haupt)Forderung mit Abnahme (ca. Mitte Juni) bzw. Rechnungsstellung (20.6.2002), d.h. später als zedierte Hauptforderung.
--> Daher hier nach beiden Auffassungen Ausschlußgrund § 406 2.Alt. erfüllt.

Zwischenergebnis: hier nach beiden Auffassungen Aufrechnung ausgeschlossen.

C. Ansprüche F-GmbH gg. M&M OHG: §§ 434 ff

Soweit Aufrechnung durchgreift (so die Lösung nach OLG Köln betr. des Camcorder-Kaufs), weist die von der M&M OHG an die F-GmbH verkaufte Werkvertragsforderung (Rechtskauf, § 453) einen Rechtsmangel (§ 435) auf, der nach § 437 ff zu Gewährleistungsansprüchen führt, insbes. Nacherfüllung (namentlich durch insoweit vergütungsfreie Lieferung einer anderen Forderung, die keiner Aufrechnung ausgesetzt ist), oder Minderung § 441.

D. Ansprüche K-GmbH gg M&M OHG auf Zahlung Kaufpreis 10.000,-- + 20.000,--

I. Anspruch wg Camcordern 10.000,--: durch Aufrechnung erloschen, wenn mit OLG Köln Aufrechnung zugelassen wird. Nach BGH-Auffassung besteht der Anspruch weiter.
II. Anspruch wg TV-Geräten 20.000,--: (+), da insoweit übereinstimmend Aufrechnung versagt wird.

ExÜ vom 18.05.2002

Sachverhalt

Gustav G. aus Kiel hat gegen seinen in Flensburg wohnenden Schuldner Sigmund S. wegen einer ausstehenden Forderung in Höhe von 5000 Euro einen Vollstreckungsbescheid erwirkt. Auf der Grundlage dieses Vollstreckungsbescheids läßt G durch das Vollstreckungsgericht Flensburg die „dem S gegen den Kieler Autohändler H. aus dem Erwerb eines PKW VW Golf TDI am 7.1.2002 zustehenden Forderungen“ pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Diesen Forderungen liegt folgender Vorgang zugrunde:

S. hatte sich am 5.1.2002 auf der Webseite des Internet-Versteigerungshauses A. als Privatkunde registrieren lassen und am 7.1.2002 auf einer von A im Internet betriebenen Auktion einen von H angebotenen gebrauch-ten PKW Golf TDI (Wert: 12 000 Euro) zu einem Betrag von 1000 Euro ersteigert. H weigert sich, den PKW zu dem Betrag von 1000 Euro zu liefern, da es evident sei, dass ein kommer-zielles Angebot zu einem derartigen Preis nicht ernst gemeint sein könne. Die Allgemeinen Versteigerungsbedingungen der Firma A, die auf deren Webseite zugänglich waren und von H bei der Registrierung als Kunde durch Mausklick gebilligt worden waren, besagten, dass der Anbieter eines Gegenstands mit der Einstellung in den Auktionskatalog ein bindendes Verkaufsangebot abgebe und dieses nicht widerrufen könne. Der Vertrag komme mit demjenigen Bieter zustande, der innerhalb der Auktionszeit das höchste Angebot abgebe. A verpflichte sich, den Namen und die Adresse des Ersteigerers unverzüglich an den Anbieter des Gegenstandes weiterzureichen.

A. räumt den Anbietern von Versteigerungsgut die Möglichkeit ein, für ihre Gegenstände ein Mindestangebot festzusetzen. Gleichzeitig weist A die Anbieter darauf hin, dass erfahrungs-gemäß Angebote ohne Mindestgebotsbezeichnung in der Regel höhere Endpreise erzielten. H. verzichtete auf die Festsetzung eines Mindestgebotes.

Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß wurde H. am 15.3.2002 zugestellt. Was kann G weiter unternehmen, wenn S sich auch ihm gegenüber nachdrücklich weigert, den PKW zu liefern?

Lösung

Vorbemerkung: Klausur betrifft im Schwerpunkt Fragen des Allg. Teils des BGB (Vertragsschluß bei Internet-Auktion), in einer zwangsvollstreckungsrechtlichen Einkleidung.

- Grundzüge des Einzelzwangsvollstreckungsrechts gehören zu den Kernbereichen des Zivilrechts und sind Examensstoff. Ich möchte Sie durch diese Klausur anregen, sich einige Grundkenntnisse zum Vollstreckungsrecht, das im 8. Buch der ZPO geregelt ist, anzueignen. Das 8.Buch ist systematisch sehr klar aufgebaut, vieles ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut. Examensrelevant sind aus dem Vollstreckungsrecht vor allem nur die Sachpfändung und die Forderungspfändung, die der Aufhänger für diese Klausur war.
- Im BGB-Teil war diese Klausur so gestellt, dass schon das neue Schuldrecht anzuwenden war. Es mag zwar sein, dass diejenigen unter Ihnen, die unmittelbar vor dem Examen stehen, im schriftlichen Examen noch nicht mit dem neuen Schuldrecht zu rechnen haben. Das neue Schuldrecht ist aber sicher relevant für diejenigen, die im nächsten Jahr oder später ins Examen gehen werden. Im übrigen können bereits jetzt im mündlichen Examen Grundkenntnisse des neuen Schuldrechts abgefragt werden. Soweit ich gesehen habe, haben einige unter Ihnen den Fall nach altem Schuldrecht gelöst. Im Ergebnis ist das nicht ausschlaggebend, denn das alte und das neue Schuldrecht weichen hier kaum voneinander ab (natürlich andere §§). Ein gravierender Fehler ist es aber m.E., wenn das alte SchuldR unbesehen angewandt wird, obwohl der Sachverhalt (die Internet-Auktion) in den Januar 2002 gelegt war. Zumindest hätte der Bearbeiter dann darauf hinweisen müssen, dass zwar eigentlich bereits das neue Schuldrecht anzuwenden ist, dass er aber wegen der Übergangsphase vor dem Examen noch das alte Schuldrecht zugrundelegt.

A.  Auslegung Rechtsschutzziel

G muss ggf. gerichtlich gg. H vorgehen, um die gepfändeten Forderungen durchzusetzen und zu verwerten: sog. Einziehungsklage (vgl. § 835 ZPO) Notwendiges Vorgehen hängt möglicherweise von Inhalt der gepfändeten Forderung ab:
- Forderung des S gg H auf Lieferung des Kfz: hier §§ 846, 847 iVm §§ 829 ff ZPO
- oder Geldforderung aus dem Vorgang (SEA des S gg H): hier §§ 829 ff ZPO

Diff. zwischen diesen Forderungen war im SV deutlich angelegt: mehrfach wurde von „Forderungen“ (Plural!) gesprochen, und im Schlußsatz wurde so deutlich auf eine mögliche Forderung (Lieferung des Pkw), dass man eigentlich daran hätte denken müssen, dass neben einem Primäranspruch des Käufers auf Vertragserfüllung auch ein Sekundäranspruch auf Schadensersatz in Betracht kam.

Vielleicht eine kurze Bemerkung vorab zum Fallaufbau:
Gefragt ist hier nach Handlungsmöglichkeiten des Gläubigers G. Da der Sachverhalt so gestaltet ist, dass G. bereits verfahrensrechtlich aktiv geworden ist (er hat ein Vollstreckungsverfahren gegen seinen Schuldner S. eingeleitet und Forderungen des S. gegen den Händler H. gepfändet), ist es klar, dass nach dem weiteren verfahrensrechtlichen Fortgang gefragt ist.

Um hier den Einstieg zu finden, muss man im groben wissen (oder im 8.Buch der ZPO nachlesen), wie die Zwangsvollstreckung in Forderungen erfolgt: nämlich durch Pfändung und Überweisung von Forderungen (§§ 829, 835 ZPO), und anschließend durch Klage des Pfändungsgläubigers gegen den Drittschuldner, wenn dieser nicht freiwillig leistet: sog. Einziehungsklage, die in § 835 ZPO nur angedeutet ist und die eine ganz normale Klage nach ZPO ist, ohne vollstreckungsrechtliche Besonderheiten.

In unserem Fall ging es also darum, ob G. die gepfändeten Forderungen des S. gegen den H. mit Aussicht auf Erfolg geltend machen kann.

Eine Frage nach den Erfolgsaussichten einer Klage ist im ersten Staatsexamen vielleicht etwas ungewöhnlich, man muss aber auch mit dieser Fragestellung arbeiten können. Bei prozessrechtlichen Fragen ist es üblich, zwischen der Zulässigkeit einer Klage (prozessuale Fragen) und der Begründetheit der Klage (materiellrechtliche Fragen) zu unterscheiden. Ich würde es aber hier genauso akzeptieren, wenn ein Bearbeiter mit der materiellrechtlichen Problematik beginnt und die prozessuale Durchsetzung der Rechte des G. erst anschließend erörtert. Ich selbst werde, wie es der übliche Aufbau ist, zuerst die Zulässigkeit und dann die Begründetheit einer Klage des G. gegen den H. besprechen. Dabei werde ich im Aufbau nach dem Inhalt der von G. gepfändeten Forderungen des S. (Primäranspruch auf Lieferung des Kfz und Sekundäranspruch auf Schadensersatz) trennen.

Der materiellrechtliche Teil des Falls ist orientiert an einer BGH-Entscheidung vom 7.11.2001, NJW 2002, 363 mit Bespr. Lettl JuS 2002, 219. Die Entscheidungen der Vorinstanzen (LG Münster und OLG Hamm) sind zugänglich auf der Webseite der Rechtsanwälte Strömer und Koll., www.netlaw.de.

B.  Einziehungsklage wg Forderung auf Lieferung des Kfz

I.  Zulässigkeit

1.  Zuständigkeit

a)  Örtlich: nicht § 828 II iVm I, 802 ZPO, da Einziehungsklage keine ZV-Handlung ist.
--> §§ 12 ff ZPO:

- §§ 12 f. ZPO (allg. Gerichtsstand: Wohnsitz des H.): Kiel
- § 21 ZPO (Niederlassung): ebf. Kiel
- § 29 ZPO i.V.m. § 269 I, II BGB: ebf. Kiel (Wohnsitz DrittSchu und dessen Niederlassung dürften zusammenfallen)

b ) Sachlich: allg. Regeln §§ 23, 71 GVG: LG (Streitwert über 5000 Euro)

c)  Funktional:
- Streitgericht, nicht VollstrGericht § 828 I ZPO (s.o. a))
- nach ZPO-Reform grds. EinzelRi, § 348 I 1 ZPO n.F.

2. Prozessführungsbefugnis: ergibt sich aus Überweisungsbeschluß §§ 846, 835 ZPO (mat. Verwertungsbefugnis, vgl. Lackmann Rdz.343).

II.  Begründetheit

Klage des G. ist begründet, wenn G. berechtigt ist, eine dem S. gg. H. zustehende Forderung auf Übereignung des Kfz einzuklagen.

1.  Einziehungsberechtigung

a)  Wirksamer Überweisungsbeschluss § 835 I, III iVm §§ 829 II, III ZPO

aa) Wirksamer (nicht nichtiger) Pfändungsbeschluss, §§ 846, 829 ZPO (iVm §§ 803 I, 804 I ZPO).

aaa) Allg. Vorr der ZV liegen vor: Titel (VollstrBescheid: 794 I Ziff.4 i.V.m § 694 ZPO), Klausel, Zustellung (des Titels) §§ 704 ff ZPO

bbb) Allg. Vorr der ZV wg Geldforderungen in bewegl. Vermögen §§ 803 ff ZPO: keine Bedenken (insbes. keine Anwendbarkeit ImmobiliarZV ersichtlich)

ccc)  Bes. Vorr der ZV wg Geldforderungen in nicht auf Geld gerichtete Forderungen
§§ 846, 829 ZPO (Pfändungsbeschluss):

(1) VollstrAntrag: ausreichend bestimmt [Fehlen eines ausreichend bestimmten ZV-Antrags dürfte als schwerer + offensichtlicher Mangel des VStr-Verf anzusehen sein, der die Pfändung nichtig macht, vgl. Zöller vor § 704 Rdz.34, § 829 Rdz.23; aber vertretbar, dass bloße Fehlerhaftigkeit, die im EinziehungsVerf nicht zu prüfen ist]
(2) Pfändung durch zuständiges Gericht: § 846 iVm § 828 I, II ZPO: VollstrGericht (besondere Abteilung AG, § 764 I ZPO) am Wohnsitz des Schuldners S. = in Flensburg.
(3) Pfändungsbeschluss nicht wg. Unbestimmtheit nichtig: „angebliche“ Forderungen aus Kfz-Kauf am 7.1.2002 sind ausreichend bezeichnet, s. Zöller ZPO § 829 Rdz.8 f. (Pfandforderung muß von anderen unterschieden werden können, die Feststellung der Identität der Forderung muss gesichert sein)
(4) Aber hier Zustellung Pfändungsbeschluss § 829 I 1 nur an DrittSchu H. (§ 829 II 1), fehlerhafterweise nicht auch an den Schu S. (§ 829 II 2). Aber Wirksamkeit der Pfändung erfordert lediglich die Zustellung an den DrittSchu (§ 829 III ZPO).

Bloße Fehlerhaftigkeit des Pfändungsbeschlusses aus prozessualen Gründen berührt dessen Wirksamkeit nicht (anders bei Fehlerhaftigkeit aus mat. Gründen, Lackmann Rdz.347 a.E.); Pfändungsbeschluß ist für Streitgericht bindend.

(S. könnte ggf. gegen den Pfändungsbeschluss vorgehen, ZV-Erinnerung § 766 ZPO. Aber Zustellung kann ggf. nachgeholt werden ?).

bb)  Wirksamer (nicht nichtiger) Überweisungsbeschluss, §§ 846, 835, 829: wie oben (+).

b) Sonderproblem: lediglich fehlerhafter Überweisungsbeschluss: wie oben bei Pfändungsbeschluss zu beurteilen: bloße Fehlerhaftigkeit ist nach hM im EinziehungsVerf nicht zu prüfen.

--> wirksame Einziehungsberechtigung liegt vor.

2.  Forderung S. gg. H. auf Übereignung (Einigung + Übergabe) Kfz, § 433 I 1 BGB

a)  Forderung entstanden: Abschluß KaufV S - H am 7.1.2002 über Pkw

aa)  Abgabe eines Antrags (Angebots) des H §§ 145, 130 durch Eintrag des Pkw in die Angebotsliste

Antrag ist WE, die auf Abschluß eines Vertrages gerichtet ist und bereits so weit konkretisiert ist, dass sie grds. durch einfaches „Ja“ angenommen werden kann: allerdings können best. Punkte dem Annehmenden überlassen werden, arg. § 315 BGB.

[aaa) Rechtsbindungswille? Wohl ja]

bbb) Hier fraglich, ob bloße invitatio ad offerendum (noch kein Rechtsbindungswille)? Nein, wenn - wie in den AGB vorgesehen - Aufnahme der Ware in die Angebotsliste bereits bindendes Angebot ist.

(1) Wirksamer Einbezug der AGB § 305 BGB n.F. (intertemporal anwendbar gem. Art.229 § 5 EGBGB):

[= AGB können auch Bedeutung Antrag/Annahme festlegen]

= Einbeziehungsvoraussetzungen: müssen vom Verwender gestellt sein, § 305 I 1 Wer ist „Verwender“: H od. S od. A?

OLG Hamm + BGH sehen weder H noch S als „Verwender“, da A nicht Vertragspartei des Kaufvertrages ist (s. Wortlaut § 305 I 1: Legaldefinition); AGB des A sind wohl auch nicht einer der beiden Seiten (oder beiden?!) zuzurechnen, da A den Rahmen für beide Seiten in gleicher Weise setzt (keine Lagerzugehörigkeit zu einer Seite).

Vertretbar auch Alternativ-Arg. des OLG Hamm: Verwender sei nur H ggü S (nicht umgekehrt): AGBG will nicht Verwender vor sich selbst schützen, daher insoweit keine AGB-Kontrolle „zugunsten des H“. [Bei dieser Lesart wären die AGB wohl von H „durch A“ gestellt, arg. 305 III Nr.1 Unternehmer H. gg. Verbraucher S., §§ 13, 14 BGB]

(Noch andere Argumentation s. BGH aaO: keine AGB-Kontrolle, da Vertragsschluß durch Individualerklärungen erfolgt sei).

--> AGB hier wohl nicht - zu Lasten des H! - wirksam in das Verhältnis S - H einbezogen (das kann von Verhältnis H - A abweichen!).

(2) Aber auch ohne AGB-Einbezug sind die WEs beider Seiten im Lichte der AGB auszulegen, arg. Empfängerhorizont (alle Seiten wissen von den AGBs der Fa. A. als Rahmen der Auktion), s. OLG Hamm, Urt. v. 14.12.2000.

--> Danach Charakterisierung als Angebot wohl sinnvoll (Bedarf des S nach Klarheit/RSicherheit).

§ 156 BGB (danach ist erst das „Gebot“ der Antrag, Annahme erfolgt durch Zuschlag) nicht anwendbar, da hier kein Zuschlag durch A vorgesehen. Außerdem ist § 156 dispositiv.

A.M. vertretbar. Dann läge erst in Gebot des S ein Antrag, der aber durch H antizipiert angenommen sein kann.

ccc) Ausnahmsweise beachtlicher „geheimer“ Vorbehalt iSv § 116 I 2 (-)

ddd) Scherzerklärung § 118 nein (erfaßt nur den sog. guten Scherz, „böser“ Scherz fällt unter 116: so aber hier: H. will sich alle Vorteile vorbehalten): „wirkliche“ Erwartung, Scherz werde erkannt, muß vorliegen. Hier aber andere Sachlage: nach allg. Interessenlage davon auszugehen, dass Kunde möglichst billig einkaufen will. Jdf. könnte sich H. wohl wg. § 242 nicht auf § 118 berufen.

Auch: wo läge Grenze zum „ernsthaften“ Angebot: letztlich wird 118 hier vorgetragen, um Bindung des Angebots zu bestreiten ? 118 wohl (-)

--> Antrag des H lag vor.

eee) Wirksamkeit (bei WE unter Abwesenden) grds. mit Zugang, § 130. Aber hier wohl Angebot ad incertas personas, möglw. Verzicht auf Zugang (§ 130 ist dispositiv, s. Pal § 130 Rdz.19) bzw. Zugang mit Kenntnisnahme des S erfolgt (vgl. Pal § 130 Rdz.5: tatsächl. Kenntnisnahme)

fff) Widerruf § 130 I 1 wäre verspätet

ggg) Widerruf nach Regeln über Fernabsatzverträge § 312 c, d jdf. nicht durch Unternehmer (Lieferer) H. möglich.

    [Ausschlußgrund § 312 d IV Ziff.5 Versteigerung gem. § 156 BGB greift wohl nicht ein, da keine Versteigerung gem. 156 vorliegt, s.o.].

    [§ 312 e BGB n.F. über el. Geschäftsschluß sieht kein WiderrufsR vor].

bb)  Annahme § 146 durch Gebot des H.?  § 156 dürfte nicht gelten (kein besonderer Zuschlag vorgesehen)

aaa) Abgabe wohl (+)

bbb) Zugang § 130 wohl an A als Empfangsvertreter des H. § 164 III [vertretbar wohl auch Empfangsbote: aber AGB sprechen eher für Vertretung: Unwirksamkeit der AGB ggü. S? hier anders zu beurteilen, weil sich S als Kunde ggü dem Unternehmer H auf AGB beruft. Einbeziehung dürfte zu bejahen sein, aber Inhaltskontrolle wohl ohne Beanstandung; noch überdenken].

(Begründbar auch Verzicht etc. auf Zugang gem. § 151 S.1, wenn man A als Empfangsboten ansieht und die AGB heranzieht, nach denen der Vertrag mit Abgabe des Gebotes = Zugang an A zustandekommen soll)

cc)  Keine Unwirksamkeit § 138 II (Wucher: keine Zwangslage des H. etc.) od. § 138 I (Auktion zu diesen Bedingungen nicht grob anstößig).

dd) Keine Unverbindlichkeit § 762 S.1 (Spieleinwand), weil hier nicht „Zufall“ (Spielcharakter) im Vordergrund, sondern Gestaltungsmöglichkeiten des H. (Mindestgebot!) + ernsthaftes wirtschaftl. Interesse beider (!) Seiten an dieser Art von Auktionen (nicht Unterhaltung/Gewinn). Dt. Recht sieht Auktionen/Versteigerungen als verbindlich an (vgl. § 156 BGB, Versteigerung bei PfandR, ZV etc.).

b)  Forderung erloschen durch Anfechtung des Antrags durch H §§ 119, 123, 142 I?

aa) Hier denkbar Fall des fehlenden Erklärungsbewußtseins (§ 119 analog)? Zu verneinen, weil H Rechtserheblichkeit seines Handelns erkannte

bb) § 119 I 1. Alt. (Inhaltsirrtum), weil H. die Eigenschaft der Erklärung als bindendes Angebot nicht erkannte? Angesichts der AGB kaum glaubwürdig, im übrigen dürfte Ursächlichkeit fehlen (H. hätte „bei verständiger Würdigung“ wohl ebso. gehandelt, um bei Auktion möglichst erfolgreich anzubieten + hohen Preis zu erzielen)

    [Nicht nur 119 I 2.Alt. Irrtum in der Erklärungshandlung].


c)  Einreden: ggf. § 320 BGB (Einrede des nicht erfüllten Vertrages): wie ist das bei §§ 846, 829, 835 vollstreckungsrechtlich zu berücksichtigen? Vgl. § 844 ZPO („andere Verwertung“ möglich, z.B. freihändiger Verkauf der Forderung).

Einrede des H. besteht auch ggü. G (§ 404 BGB analog). Gläubiger G. kann nach § 267 I 1 BGB den Kaufpreis in Höhe 1000 Euro an H. erbringen (aber nicht den S. zur Zahlung der 1000 Euro an H. zwingen).

III. Vollstreckung + Verwertung: s. 847 I, II ZPO: § 894 (Abgabe WE) + Wegnahme (an GVZ: 847 I) § 883 I. Danach Verwertung der Sache wie bei Pfändung § 847 II.

C.  Einziehungsklage wg. Schadensersatzforderung (Nichtlieferung Kfz)

I.  Zulässigkeit

Grds. wie oben. Hier §§ 829, 835 ZPO direkt (SEA wg. Nichterfüllung § 281 ist Geldforderung).

II. Begründetheit

1.  Einziehungsbefugnis § 835 ZPO grds. wie oben.

a) Hier Pfändung/Überweisung einer zukünftigen Forderung (Sekundäranspruch 281 entsteht erst mit ernsthafter Erfüllungsverweigerung H. und Schadensersatzverlangen des G, vgl. § 281 IV BGB): zulässig, wenn Rechtsgrund bereits gelegt, so dass Art der Ford und Person des DrittSchu feststehen (Zöller § 829 Rdz.2).

b) G kann wohl auch ohne Zustimmung des S. SEA verlangen (und damit den Erfüllungsanspruch beseitigen), weil Geltendmachung Sekundäranspruch wohl Teil der „Einziehung“ der Primärforderung ist. Rspr. erlaubt dem ZV-Gläubiger auch mat. Dispositionen über die gepfändete Forderung, soweit der Einziehung dienend, insbes. auch Geltendmachung von Wahlrechten und Ersetzungsbefugnissen, Musielak § 835 Rdz.7. S. hat hier kein schutzwürdiges Interesse an Lieferung, da der Pkw auch bei Lieferung ihm nicht verbleiben würde, sondern gem. §§ 846, 847 II verwertet würde (um die Ford des G. zu befriedigen).

c) Rspr. erlaubt dem Gl., auf Leistung an sich zu klagen, Zöller § 836 Rdz.4. Fraglich allenfalls, ob Forderung nur begrenzt eingeklagt werden darf (in Höhe des Anspruchs des G. + Nebenkosten), so Musielak § 835 Rdz.10. Wg. Berechnungsschwierigkeiten aber wohl umfassende Einziehungsbefugnis + Ausgleich G - S nach § 812 BGB Nichtleistungskondiktion (Herausgabe Übererlös).

2.  Bestand der Forderung:

a)  Haftungsbegründung:
aa) Grundvorschrift § 280 SEA (SEA wg zu vertretender Pflichtverletzung): umfaßt sowohl Verzug als auch Unmöglk als auch PFV
aaa) Hier Pflichtverletzung durch Verzug (§ 286) als auch wg. anderer Pflichtverletzung (Leistungstreuepflicht: Fallgruppe PFV) durch ernsthafte/dauerhafte + unbegründete Leistungsverweigerung
bbb) Vertretenmüssen § 276:
- Hier wohl Vorsatz (Wissen + Wollen des r-wi Erfolges): Problem allenfalls Bewußtsein der Rechtswidrigkeit (so verlangt von Rspr), da H. möglicherweise davon überzeugt ist „Recht zu haben“ (keine Vertragswirksamkeit): aber Rspr läßt Berufung auf fehlendes Bewußtsein der Rwi bei vorsätzl. Verstoß gg grundlegende Vertragspflichten nur sehr zurückhaltend zu (keine Privilegierung der Rechtsblindheit): ernsthafte Leistungsverweigerung „unabhängig von Rechtsstreit“ dürfte Vorsatz nicht ausschließen.
- Sonst wohl jdf. Fahrlk (Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt) zu bejahen, da Rspr. bei Rechtsirrtum sehr scharfe Maßstäbe anlegt (intensive Prüfung der RLage etc.)
bb) Hier aus Sicht des G. interessant § 281 SEA Nichterfüllungsschaden (an Ersatz Verzugsschaden §§ 280, 286 hat G. wohl kein Interesse, da kaum dessen Forderung von 5000 Euro abdeckend): 281 verlangt Fristsetzung etc.; aber Fristsetzung unerheblich bei ernsthafter + endgültiger Leistungsverweigerung, § 281 II 1.Alt. BGB n.F. ? wohl (+)

b)  Haftungsausfüllung §§ 249 ff BGB: Nichterfüllungsschaden (Geldanspruch iSv 829 ZPO!) = pos. Interesse: G ist so zu stellen, wie S. bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung stehen würde: Erhalt PKW im Wert von 12 000 Euro gegen Zahlung 1000 Euro. Nach hM grds. (abgeschwächte) Differenztheorie, d.h. Differenz zw. Wert der Leistung und der Gegenleistung = SEA in Höhe 11 000 Euro (ist hier gepfändet).

    Ausnahmefälle (Surrogationstheorie: Austauschmethode) greifen hier nicht ein: erfassen insbes. Fälle, in denen der Schadensersatzgläubiger Interesse hat, seine [Sach-]Leistung zu erbringen.

III.  Verwertung: § 829 ff ZPO ? ZV durch G (bzw. GVZ) in Vermögen des Drittschuldners nach allg. Regeln §§ 803 ff, 814 f. ZPO etc.

--> Dieser Weg ist für G. einfacher, er wird daher wohl vorrangig den SEA nach § 281 BGB einklagen, und allenfalls hilfsweise den Erfüllungsanspruch nach § 433 BGB.

ExÜ vom 10.11.2001

Sachverhalt

Der in Hamburg wohnende Liedermacher mit dem Künstlernamen X ist aufgrund seiner teilweise ironischen, teilweise politisch sehr akzentuierten Texte auf dem deutschen Markt erfolgreich, aber auch umstritten. Y, der die politischen Auffassungen des X nicht teilt, läßt sich bei der eingetragenen Genos-senschaft D. mit Sitz in Karlsruhe die Internet-Adressen (domains) „www.X.de“ und „www.freunde-des-X.de“ reservieren. Unter der domain „www.freunde-des-X.de“ läßt er beim Internet Service Provider I-GmbH in Berlin eine Webseite einrichten, auf der er sich in Inhalt und Stil abfällig über die Person und die Qualität der Lieder des X äußert. Er beschreibt X als einen „Meister der Platitüden“, dessen politische Klugheit immer der Weisheit der jüngsten Parteitagsbeschlüsse der von ihm unterstützten Partei folge. Die domain „www.X.de“ nutzt Y derzeit noch nicht; er hat aber vor, in näherer Zukunft unter dieser domain ebenfalls eine Webseite mit X-kritischem Inhalt (ohne wirtschaftliche Zwecke) einzurichten. X kann nachweisen, dass seine politischen Stellungnahmen zwar eine Sympathie zu einer bestimmten Partei zeigten, aber nicht immer mit den Positionen der Partei übereinstimmen.

Welche Ansprüche hat X gegen den in Kiel wohnenden Y, gegen die D-Genossenschaft und die I-GmbH? Wie kann X diese Ansprüche prozessrechtlich durchsetzen?

Bearbeitervermerk: Es ist davon auszugehen, dass die Webseite des Y ein Teledienst im Sinne des deutschen Teledienstegesetzes (TDG) von 1997 ist. Sowohl Y als auch die I-GmbH sind (Tele-)“Diensteanbieter“ im Sinne von § 5 TDG.

§§ 2 und 5 Teledienstegesetz (TDG) lauten, soweit hier einschlägig, wie folgt:

§ 2 Geltungsbereich
(1)  Die nachfolgenden Vorschriften gelten für alle ... Teledienste.
(2)  - (4) ...

§ 5 Verantwortlichkeit
(1)  Diensteanbieter sind für eigene Inhalte, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.
(2)  Diensteanbieter sind für fremde Inhalte, die sie zur Nutzung bereithalten, nur dann verantwortlich, wenn sie von diesen Inhalten Kenntnis haben und es ihnen technisch möglich und zumutbar ist, deren Nutzung zu verhindern.
(3)  Diensteanbieter sind für fremde Inhalte, zu denen sie lediglich den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich. ...
(4)  Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen bleiben unberührt, wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ... von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist.

Lösung

Vorbemerkung

A. Gegenstand und Schwerpunkprobleme der Klausur

1) Streitigkeiten über die möglicherweise unberechtigte Nutzung von Domain-Namen im Internet:
a)  Schutzansprüche bei Verletzung des Namensrechts (= besonderes Persönlichkeitsrecht, § 12 BGB). § 12 BGB ist allg. Prüfungsstoff mit enger Verbindung zu §§ 823 ff. Kenntnisse über technische Einzelheiten über Internet-Domains waren nicht erforderlich; Grundvorstellung, was eine Internet-domain ist, ist heute als allgemein bekannt vorauszusetzen (vgl. www.uni-kiel.de).
b)  Anspruchsgegner nach § 12 BGB:
 = Inhaber der Domain (zwei Domains mit unterschiedl. Bezeichnung, in § 12 einzuordnen),
 (= Internet-Service-Provider?)
 = domainnamensvergebende Stelle

2) Streit über zivilrechtliche Grenzen der Meinungsäußerungsfreiheit (im Internet: Webseiten): §§ 823 I, II i.V.m. § 1004 BGB.

3) Anspruchsgegner des Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruchs: Haftung des Internet-Service-Providers? Im Kontext des §§ 823, 1004 (insofern allg. Thematik) Anwendungsfragen des § 5 TDG : keine Vorkenntnisse zu TDG vorausgesetzt; es ging allein um den Umgang mit einem wahrscheinlich unbekannten (abgedruckten) Gesetzestext: Argumente zur  Auslegung dieses Texts suchen + abwägen.

4) Prozessuale Durchsetzung dieser Ansprüche gegen die verschiedenen Anspruchsgegner
a) Klage: insbesondere örtl. Zuständigkeit. Ergänzend Klageverbindung.
b)  Einstweiliger Rechtsschutz § 935. Voraussetzungen + Klausuraufbau.

B. Im Aufbau der Klausur war es ratsam, Tatbestandskomplexe zu bilden (Wer will was von wem woraus):

- Materielle Rechtslage:
1) domainnamensbezogene Streitigkeit mit Unterscheidung der beiden Domainnamen
2) Auseinandersetzung über die Äußerungen auf der Webseite.
- Prozessuale Rechtslage: Klage und einstw. RSchutz.

Ferner jeweils unterscheiden nach versch. Anspruchsgegnern.

C. Auslegung RSchutzziel des X

1)  Ggü. Y
- Domain-Namen: Übertragung oder Löschung oder Nutzungsuntersagung der domains (domain mit Namen, domain mit Freunde-des-X)
- Webseite:
 = Unterlassung der Nutzung der Webseite mit Texten, die sich auf X beziehen
 = Unterlassung oder Widerruf aller (dieser?) bereits erfolgter rechtsgutsverletzender Aussagen auf der Webseite.
 = SEA: möglw.  Schmerzensgeld, sonst kein Schaden ersichtlich.
2)  Ggü I-GmbH
- Domain-Namen: Kündigung des Zugangs-Vertrags mit Y
- Webseite:
 = Kündigung des Zugangsvertrags des Y, um domain-Nutzung zu unterbinden?
 = Sperrung des Zugangs zu Webseite des Y
 = SEA ?
3)  Ggü. D eG
- Übertragung/Löschung der domain(s) des Y
- SEA wg. Mitwirkung an unberechtigter Domain-Namensführung.
- Mitverantwortlichkeit für Webseite lag hier fern + war nicht zu prüfen: SV erwähnt bewußt nur Y und die I-GmbH als „Telediensteanbieter“. § 5 TDG brauchte daher in bezug auf die D eG nicht geprüft zu werden.

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1.  Teil: Mat. Rechtslage (Ansprüche des X)

A.  Ansprüche X gegen Y

I.  Vertragl. Ansprüche (-)

II.  Delikt. Ansprüche

1.  Reservierung der domain www.X.de

a)  Anspruch auf Beseitigung gem. § 12 S.1

aa)  TB:

aaa) Namensbestreiten („Namensleugnung), 12 S.1 1.Alt.
(1) Anspruchsteller muß einen bestimmten Namen berechtigt führen
Name = sprachliche Kennzeichnung einer Person zur Unterscheidung von anderen (Identifikationsfunktion): Künstername genügt. ? „X“ hier Künstlername des Anspruchsstellers, wird von diesem berechtigt geführt (Wahlname)
(2)  Namensleugnung iSd 12 S.1 1.Alt  (-), da Y dem X nicht bestreitet, seinen Namen zu führen. (aber  als möglich diskutiert bei LG ...: vielleicht weil mit Registrierung der domain diese für den wahren Berechtigten „gesperrt“ wird; aber damit ist wohl nicht dessen Recht zur Namensführung „generell“ bestritten, sondern lediglich eine best. Variante der Namensverwendung ausgeschlossen; dürfte nicht ausreichen)

bbb) Namensanmaßung, 12 S.1 2.Alt. = unbefugtes Gebrauchen des gleichen Namens
(1) „Gebrauch“ eines Namens wie X
(a) Gebrauch = Benutzung des Namens, um eine andere Person (als den Namensinhaber) oder deren Einrichtungen oder Produkte namensmäßig, d.h. in einer identitätszuordnenden Weise zu bezeichnen. Kern des von § 12 S.1 2.Alt. beanstandeten Verhaltens besteht darin, dass durch das Verhalten des Täters die Gefahr einer „Zuordnungsverwirrung“ entsteht [anders bei bloßer Namensnennung]. Kann auf verschiedene Weise erfolgen, z.B. dadurch dass der Eindruck entsteht,
 - der Täter sei mit dem Namensinhaber identisch
 - oder der Namensinhaber stehe in irgendeiner Weise mit den Aktivitäten des Täters in Verbindung, habe diese Namensbenutzung durch den Täter gebilligt.

(b)  Verwendung des Namens einer Person in einer Internet-Domain  = „Benutzung“ des Namens der Person? Dagegen könnte sprechen, dass Internet-Domain nur eine technische Adresse ist; aber heute ist es weithin üblich, dass Personen, die sich eine Domain einrichten, darin ihren Namen aufnehmen; man erwartet geradezu, bei einer domain mit einer erkennbaren Personennamenskomponente eine Peron ansprechen zu können, die diesen Namen führt (Identifikationserwartung).
(c)  Ab wann liegt namensmäßiger „Gebrauch“ der domain vor? (Kann dafür relevant sein, was „verboten“ werden kann: schon die Registrierung oder erst die konkrete Nutzung der domain)
(aa) Ab Registrierung? Dagegen spricht, dass Registierung zunächst noch keine konkreten Inhalte nach aussen trägt; aber domain ist über Name-Server abfragbar + jederzeit einsetzbar, reicht wohl für „Gebrauch“ ? (+)
(bb)  Im übrigen jedenfalls konkreter Nutzung der domain als Grundlage für Einrichtung einer Webseite ? hier (+)

(2)  Gebrauch des „gleichen Namens“ wie X:  jdf. ja bei domain, die in ihren kennzeichnenden Teilen ausschließlich aus dem Namen des wahren Namensträgers besteht. (www. ... ist nichts den Namen Kennzeichnendes, ebenso wenig die sog. Topleveldomain .de)

--> d.h. hier durch Registrierung der Domain www.X.de Namensbenutzung des X durch Y erfolgt.

(b)  „Unbefugter“ = rwi Gebrauch:
Befugnis: Diff. zw. „Gleichnamigen“ und Personen mit unterschiedl Namen.
- Bei Namensbenutzung durch Gleichnamige ist Abwägung zwischen dem Namensrecht beider erforderlich.
- Namensbenutzung durch eine Person mit anderem Namen ist stets unbefugt (Wertung des § 1 GG: Wahrung der Menschenwürde setzt Anerkennung von deren Identität voraus).
--> Hier Y nicht gleichnamig mit X ? Befugnis fehlt (Abwägung zwischen konkurrierenden Namensrechten nicht nötig).

bbb) RF: Beseitigungsanspruch § 12 S.1 1.Alt. hinsichtl. Innehabung und Gebrauch der Domain besteht = Abstellung der Beeinträchtigung für die Zukunft (nicht Herstellung des früheren Zustandes durch Beseitigung der Schadensfolgen: nur nach § 823 als Schadensersatz).

Konkrete Ausgestaltung der Beseitigung wohl nach Wahl des Klägers: auf Zust. des Y zur
- Löschung
- od. Übertragung
der domain [umzusetzen durch Erklärung ggü D e.G, ggf. gg Erstattung der Registrierungskosten od. eines Teils davon durch X]: in beiden Fällen ist unbefugter Namensgebrauch beseitigt. [z.T. str, ob Übertragung verlangt werden kann: dafür spricht Parallele zu § 8 PatG + Verfahrensökonomie + Schutzüberlegung aus § 12 BGB/Art.1 GG]

b)  Klage auf Unterlassung künftiger Reservierung dieser domain gem. § 12 S.2: Wiederholungsgefahr = auf Tatsachen gegründete obj. ernstliche Befürchtung weiterer Störungen (wie bei 1004): ? ergibt sich idR aus Rverletzung, zudem wg. der fortdauernd krit. Haltung des X ggü. Y: hier anzunehmen, falls nicht Übertragung der domain beantragt [dann ist diese domain für andere gesperrt: Domains sind eindeutig] od. X vertragsstrafebewehrtes Unterlassungsversprechen abgibt.

(Zu mögl. Anspruch auf Unterlassung der Registrierung anderer domains mit X als Domain-Teil s.u. 2.)

c)  Anspruch auf SEA gem. § 823 I (Namensrecht als „sonstiges“ Recht) mit Ziel Schmerzensgeld (Art.1, 2 GG begründen hier Ausnahme zu § 253)
Die für einen Schmerzensgeldanspruch erforderliche „Schwere“ der Rechtsverletzung und das Nichtausreichen der anderen Ansprüche (vgl. dazu genauer unten 3.a)cc) ) sind hier nicht gegeben. [Bearbeiter könnten die Ausführungen zu den Voraussetzungen eines Schmerzensgeldanspruchs bereits hier anbringen.]

2. Domain www.freunde-des-X.de

aa) Klage auf Beseitigung gem. § 12 S.1 2.Alt.

aaa) X als berechtigter Inhaber des Namens, s.o. bei 1.
bbb) Gebrauch des Namens von X durch Y

(1) Grds. kann Registrierung einer domain mit Namenskomponente „Gebrauch“ des Namens des berechtigten sein, s.o. Hier zudem (anders als bei domain www.X.de) Domain www.freunde-des-X.de konkret genutzt f. Webseite.

(2)  Aber Problem, dass „X“ hier nur in Kombination mit „freunde-des“ auftaucht. Entsteht dadurch Zuordnungsverwirrung?

- Durch die domain „freunde-des-„ wird in der Öffentlichkeit nicht der Eindruck erweckt, der Inhaber dieser domain sei mit X identisch („Freunde des“ bezieht sich auf andere Personen als X, und diese werden gerade nicht namentlich=identitätsbezogen aufgeführt)

- Aber Zuordnungsverwirrung hat - im Interesse des Persönlichkeitsschutzes - weiteren Anwendungsbereich: es genügt dass der (Namens-)Berechtigter mit Aussagen in Verbindung gebracht wird, mit denen er nichts zu tun hat oder wenn Eindruck erweckt wird, Namensträger habe der Benutzung zugestimmt.
--> Hier beide Auffassungen vertretbar: gegen Gebrauch des gleichen Namens spricht, dass „Fan-Clubs“ typischerweise (oder jdf. häufig) nicht „autorisiert“ sind. Die Verwirrung liegt hier nicht in der „Autorisierung“ durch X, sondern in der möglichen Irreführung über die inhaltliche Tendenz dieser Webseite. Das ist aber kein Schutzanliegen des Namensrechts, sondern allenfalls des § 823 I APKR.

Vgl. oil-of-elf-Entscheidung, LG Berlin v. 18.1.2001 (zugänglich über http://www.netlaw.de): dort Gebrauch des gleichen Namens bejaht, aber domain-Bezeichnung hatte dort Anklang an „Produkte“ der Firma, d.h. lag näher an der Identität der Firma.
(Ironiefaktur in beiden Fälle gleichermaßen nicht aus domain erkennbar).

(3) Vertretbar ist z.B. auch, die Problematik erst beim TB-Element des  „unbefugten“ Gebrauchs zu diskutieren mit arg., dass hier RGüterabwägung nötig sei, weil nicht unmittelbar der Name des X verwendet werde: Dann dürfte Bezeichnung „Freunde des X“ bei geplant kritischen Stellungnahmen auf der Webseite irreführend sein, so dass man in Abwägung Art.1 Persönlichkeit des X - Art.5 Meinungsfreiheit des Y wohl zu dem Ergebnis käme, daß ein „unbefugter“ Gebrauch vorläge. (Aber a.M. vertretbar wg. der öffentlichen Rolle des X, seines selbst ebenfalls ironischen und politische akzentuieren Auftretens etc.).

--> Danach Anspruch auf Löschung wohl zu verneinen (aM vertretbar).
M.E. jdf. nicht Anspruch auf Übertragung dieser domain auf X; Interessenabwägung ? PersönlichkeitsR geht wohl nicht so weit, dass auch Anspruch auf Einräumung von „Freunde des“-Domains) [anders dagegen: eig. AntragsR bei D e.G. bei fehlendem Konflikt mit anderen Antragstellern ist wohl unzweifelhaft]

bb)  Klage auf Beseitigung nach § 1004  I 1 analog i.V.m. § 823 I APKR (= sonstiges R)

aaa) Anwendbar: 1004 analog anwendbar auf alle Schutzgüter des § 823 (nicht nur Eigentum), allg. Meinung.

bbb) Beeinträchtigung des APKR (§ 823 I sonstiges R) des X durch Registrierung und Verwendung der Domain „freunde-des-X“?

APKR als umfassendes R auf Achtung und Entfaltung der Persönlichkeit ist, gestützt durch die Wertungen von Art.1, 2 GG (Menschenwürde + allg. Handlungsfreiheit) als sonstiges R iSv § 823 I anerkannt. Schützt Person in Recht, „in Ruhe gelassen zu werden“ ebso. wie in ihrer dynamischen Selbstentfaltung.

(1)  APKR ist subsidiär zu speziellen Persönlichkeitsrechten, z.B. § 12: aber § 12 hier nicht berührt, s.o.
(2)  Y ist „Störer“, d.h. derjenige, auf dessen Willensbetätigung die (mögl.) Beeinträchtigung des X zurückzuführen ist.
(3)  Ist APKR „berührt“? Verletzungshandlung = Beeinträchtigung kann darin gesehen werden, dass Y eine domain innehat + betreibt, zu der möglicherweise Personen gelockt werden, die Sympathie für X empfinden und mit negativen Aussagen über diesen „überrascht“ werden: dadurch wird X in seinem öffentlichen Ansehen herabgesetzt.
 Prüfung des APKR differenziert idR nach Sphären, in denen der Einzelne tätig wird:
- Individualsphäre: Mensch in seiner Beziehung zur Umwelt, öffentliches Wirken --> relativ schwacher Schutz, Interessenabwägung mit Tendenzu gg. APKR.
- Privatsphäre: Leben in engerer Umgebung, Familienkreis --> rel. weitgehender Schutz: Interessenabwägung mit Tendenz zugunsten APKR
- Intimsphäre: innere Gedankenwelt und Fühlen --> grds. absoluter Schutz

--> Hier dürfte Verletzung (domain-Registrierung, nicht Webseite!) im Schnittpunktbereich im Bereich der Individualsphäre liegen: es wird der Anschein erweckt, es gebe eine domain von „Freunden“ des X, d.h. es wird ein Bezug zu X hergestellt mit freundl. Ton, der sich aber bei Zugang zu den Internet-Angeboten als inhaltlich anders als erwartet erweist.

(4) Verletzung des APKR muß r-wi sein: „Offenheit“ des APKR veranlaßt zu Güterabwägung: hier zw. allg. Handlungsfreiheit des Y (domain-Registrierung hat als solche noch nichts mit „Meinung“ zu tun), aber auch Art.5 des Y (domain dient zur Publikation von X-krit. Meinungen), andererseits Schutz X aus Art.1, 2 GG. Für Zulässigkeit der domain-Registrierung spricht ihre beabsichtigte Nutzung im öff. Meinungsstreit, dagegen aber die Irreführungskomponente. Inhalt dieser Domain ist auch nicht Meinung ausdrückend (anders läge es z.B. bei einer domain „kampf-dem-atomtod.de“ o.ä.), sondern hat nur eine Lockfunktion. Insoweit geht es nicht um „Kampf von Meinungen“, sondern um einen „technischen Trick“, Leser anzuziehen.

--> Hier Abwägung m.E. zugunsten des X.
(A.M. vertretbar, z.B. weil X an dieser domain kein schutzwürdiges Interesse hat und inhaltliche Auseinandersetzung betr. Webseite entscheidend sei).

--> APKR durch domain verletzt.

ccc) Damit RF = Beseitigungsanspruch (für Zukunft): Löschung der domain kann verlangt werden, dagegen wohl nicht Übertragung (od. Reservierung für „echte“ Freunde), s.o.

cc) Anspruch auf Beseitigung nach § 1004 I 1 analog i.V.m. § 826? Wird z.T. angenommen, wenn domain-grabber anbietet, die domain zu verkaufen. Hier (-)

dd) Anspruch auf Unterlassung gem. § 12 S.2: Wenn man der oben vertretenen Auffassung folgt, kann aus § 12 S.2 nicht auf Unterlassung geklagt werden. (M.E. sogar Nennung des 12 S.2 überflüssig).

ee) Anspruch auf  Unterlassung nach § 1004 I 2 i.V.m. 823 I APKR: wohl (+) mit entsprechenden Arg. wie oben 1.b) (Rverletzung indiziert Wiederholungsgefahr).

Inhalt:
- Unterlassung der Registrierung „dieser“ domain kann verlangt werden.
Für weitergehenden Unterlassungsanspruch (z.B. alle domains, in denen der Name des X vorkommt) fehlt dagegen Gefahr erstmals drohender Begehung (1004 I 2 analog: mat. Anspr-Vorr), im übrigen auch keine generelle APKR-Verletzung anzunehmen (nicht immer besteht Irreführungskomponente).

3. Betr Aussagen auf Webseite

Jede (krit.) Aussage über X unterlassen: wäre evident zu weitgehend, nicht prüfen

Getrennte Prüfung der verschiedenen Aussagen.

a)  „Meister der Platitüden“:

aa)  Beseitigungsansprüche (= Aussage von Webseite löschen)

aaa) § 1004 I 1 analog  iVm. § 823 I APKR

(1)  APKR hier berührt/beeinträchtigt: Individualsphäre (Webseite ist „Öffentlichkeit“)
(2)  Rechtswidrigkeit der Beeinträchtigung: Güterabwägung zw. Art.1, 2 des X und Art.5 des Y.
- Sphäre des Beeinträchtigten: Individualsphäre läßt Eingriffe tendenziell eher zu.
- Schwere des Eingriffs: Webseite ist der ganzen Welt zugänglich; andererseits ist bekannt, dass im Internet häufig ein recht deutlicher Ton herrscht und nicht jedes Wort auf die Goldwaage gelegt wird.
- Eigenes Verhalten des X: nimmt an polit. Diskussion mit z.T. iron. Ton teil, gilt als kontrovers, muss sich daher auch einiges gefallen lassen
- Schädiger: Motiv der Äußerung: keine kommerziellen Interessen, Teilnahme an Meinungskampf, drückt eine Meinung aus, die vermutlich auch andere teilen.
- Diff. Werturteile - Tatsachenbehauptungen. Tatsachen müssen grds. zutreffend sein, Werturteile dürfen Menschenwürde des anderen nicht außer Acht lassen: insbes. keine Schmähkritik od. persönl. Kränkung, Diffamierung der Person jenseits sachl. Kritik. ? Hier wohl Werturteil im Vordergrund (Tatsachenkern verschwindet weitgehend)

--> In Beschreibung des X als Meister der Platitüden wohl Diffamierungselement überwiegend (Tendenz der Aussage: X ist „dumm“ oder „eigensüchtig“); Ausdruck „Meister“ der Platitüden ist keine Anerkennung oder Satire, sondern wohl eher leicht ironische Andeutung, dass X seine Hörer wohl „wider besseres Wissen“ mit Allgemeinheiten überschwemme und vom Denken ablenke.

(3) Damit RFolge: Beseitigungsanspruch § 1004 I 1 iVm 823 I besteht (für Zukunft)
Inhalt:
- Löschen dieser Aussage von Webseite
- bei Werturteilen kein Widerruf möglich (s. Pal Einf. v. § 823 Rdz.27), aber Löschen dieser Aussage von Webseite

bbb) § 1004 I 1 iVm § 823 II, § 185  StGB (Beleidigung) = vorsätzliche Kundgabe der Miß- oder Nichtachtung ggü. dem Betroffenen oder Dritten durch Werturteil od. unwahre Behauptung einer ehrenrührigen Tatsache ggü. dem Betroffenen.
--> hier wohl Nichtachtung ausdrückendes Werturteil.

Rechtfertigungsgrund § 193 StGB (Wahrnehmung berechtigter Interessen) setzt Güterabwägung ähnl. wie oben bei 823 I APKR voraus --> dürfte hier nicht eingreifen (s.o., Abwägung Art.5 I GG - 1, 2 GG des X).

--> damit auch Anspruch auf Beseitigung aus §§ 1004 I 1 analog iVm 823 II, 185 StGB.

ccc)  § 1004 iVm 826: (-): kein Anhalt für Sittenwidrigkeit (Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden).

bb)  Unterlassunganspruch: § 1004 I 2 analog i.V.m 823 I APKR bzw. 185 StGB  (+).
Aus Verstoß wird Wiederholungsgefahr indiziert (s.o.); aber entfällt bei Abgabe eines strafbewehrten Unterlassungsversprechens.

cc)  SEA: § 823 I APKR iVm Wertungen des Art.1, 2 GG (ähnlich § 847), Ausn. zu § 253: Schmerzensgeld mit Ziel Genugtuung + Prävention.

aaa) Anwendbarkeit § 823 in Anbetracht § 5 TDG?
§ 823 uneingeschränkt anwendbar, wenn § 5 I TDG eingreift, der auf "allg." gesetzl. Regelungen verweist: § 5 I TDG ist anwendbar, da X "eigene" Inhalte (= von ihm selbst vertretene Inhalte bzw. Inhalte, die er "sich zu eigen macht") auf die Webseite stellt.

bbb) Schmerzensgeld kann bei Verletzung des APKR nur unter bes. Voraussetzungen gewährt werden (arg. grds. Vorrang der Wertung des § 253 BGB):
- schwere Verletzung des APKR
- Genugtuung darf auf andere Weise nicht erreichbar sein.
--> Hier wohl schon keine ausreichend „schwere“ Beeinträchtigung des APKR, da sich das Werturteil im Rahmen einer kontroversen polit. Diskussion bewegt, im wesentlichen im Bereich der Individualsphäre des X (am schwächsten geschützt), auch von Y keine besondere Hartnäckigkeit an den Tag gelegt, Y keine kommerziellen Interessen verfolgt.  Arg. dagegen: Internet allg. zugänglich, aber hiergegen wieder: im Internet finden sich unabsehbar viele Aussagen, das relativiert die einzelne Aussage sehr.

--> wohl Schmerzensgeldanspruch (-)

b) „Klugheit des X folgt der Partei“

aa)  Beseitigungsansprüche
aaa) § 1004 I 1 analog iVm. 823 I APKR: hier wohl falsche Tatsachenbehauptung ? Abwägung spricht für r-wi Verletzung. ? Anspruch auf Löschung.

bbb) § 1004 iVm 823 II, 186 StGB (Verleumdung: Ermöglichen fremder Mißachtung durch negative, unwahre Tatsachenbehauptung) ? ebf. (+)

--> Anspruch auf Beseitigung (+). Inhalt = Löschen dieser Aussage von Webseite. Darüber hinaus grd.s. auch Widerruf  möglich (bei unwahren Tatsachenbehauptungen, falls Widerruf „wirkl. Beseitigung eines Störungszustandes bezweckt“ und nicht nur Rechthaberei, Genugtuung etc, Pal, Einf. v. 823 Rdz.27): Kriterien scheinen kaum handhabbar. Für Widerruf spricht potentiell weite Verbreitung der Webseiten-Information.

bb)  Ansprüche auf Gegendarstellung

aaa) nach LPresseG (-), da Webseite eines Privaten keine Presse
bbb) nach MedDStT (-), da nach SV TDG anwendbar (außerdem erfolgt bei privater Webseite keine „redaktionelle“ Bearbeitung + keine Massenkommunikation im Schwerpunkt).

cc) Unterlassungsanspruch § 1004 I 2 analog ebso. (+)

dd) SEA 823 I APKR auf Schmerzensgeld:
mangels ausreichender Schwere (Tatsachenbehauptung hat hier auch ein ausgeprägtes Wertungselement, das auf die eigenen polit. Stellungnahmen des X zurückzuführen ist. Schmerzensgeld scheint hier (noch) nicht angemessen.
--> Anspruch wohl (-) (a.M. vertretbar)

B.  Ansprüche gg I-GmbH

I.  Domains

1. Beseitigung etc. der Domain-Registrierung: keine Ansprüche gg. I-GmbH ersichtlich, da an Registrierung nicht mitgewirkt.

2.  Beseitigung etc. der Domain-Nutzung
Denkbar § 1004 I 1 analog i.V.m. § 823 I APKR, § 830 I 2.Alt. BGB: I-GmbH möglw. als Gehilfe bei Domain-Nutzung, da I-GmbH die Einrichtung einer Webseite unter der domain www.X.de ermöglicht hat.

§ 830 II nimmt auf Beihilfe-Begriff des StrafR bezug (§ 27 StGB: vorsätzliches Hilfeleisten zur vorsätzl. Haupttat = hier Vorsatzdelikt iSd BGB).

Erforderlich ist Vorsatz bei I-GmbH  betr.  rwi + vorsätzl. Hauptttat: Gehilfe muß die Tat in ihrem wesentl. Unrechtsgehalt erfassen.

--> Davon kann bei I-GmbH nicht ausgegangen werden; muß nicht „mehr“ prüfen als die registrierende Stelle (gilt wohl für beide domains; aber Differenzierung vertretbar: Prüfungspflicht bei www.X.de).

[Im übrigen wäre jdf. Kündigung des ZugangsV nicht zu verlangen, allenfalls Sperrung der Möglichkeit, eine Webseite anzubieten, d.h. X müßte sich andere domain besorgen].

3.  Sperrung des Zugangs gem. § 5 IV TDG:
Sperrung ist im zivil-r Kontext wohl als Bezugnahme auf § 1004 I i.V.m. § 823 I, II zu verstehen (Beck’scher IuKDG-Kommentar, § 5 TDG: Sperrung ist Verhinderung der Nutzung): daher keine zusätzlichen Gesichtspunkte zu oben II.

Allenfalls könnte man das TB-Element „Kenntnis“ als zusätzl. Verschärfung des Gehilfenvorsatzes werten. Im übrigen „Zumutbarkeit“ erforderlich. Sperrung kann sich m.E. sowohl an den „eigenen“ Kunden als auch an den Zugang zu Daten auf anderen Rechnern richten. Vermutlich ist bei 5 TDG eher an das zweite gedacht. Lit ist unklar.

II.  Webseite (beide Aussagen des Y können hier zusammengefaßt werden, für grds. Verantwortlichkeit des Y kann hier auf oben Ansprüche X gg. Y verwiesen werden.

Besonderheit liegt darin, ob Ansprüche nach §§ 1004 I 1, 2 auch gg. die I-GmBH als Gehilfe § 830 des X bestehen.

Prüfungsreihenfolge des § 5 TDG str.:

a)  Nach Teil Lit ist § 5 TDG vorrangig zu prüfen.
- Dann I-GmbH sicher nicht Anbieter „eigener“ (= sich zu eigen machen) Inhalte betr. Webseite des Y: 5 I TDG (-)
- § 5 II TDG: fremder Inhalt (+). Was heißt „Zur Nutzung bereithalten“? Lit stellt auf „mittelbare Sachherrschaft“ ab, z.B. durch Webspace-Nutzungsverträge, so Spindler in: Hoeren/Spinder Hdb des MMR, Kap.29 Rdz.143: damit wäre „Bereithalten zur Nutzung“ gegeben. ? pos. Kenntnis der Inhalte (auf Kenntnis der Rwi kommt es nicht an) ist allenfalls gegeben ab Hinweis des X. Techn. Möglk und Zumutbarkeit der Verhinderung der Nutzung besteht. ? d.h. I-Gmbh ist grds. verantwortlich.
- Aber der von 5 II TDG eröffnete Rahmen muß durch § 1004, 823 BGB ausgefüllt werden. Wenn keine Verantwortlichkeit nach BGB besteht, begründet sie § 5 TDG nicht eigenständig.
- § 5 III TDG fügt dem nichts hinzu.
- Hier mangels Vorsatz der I-GmbH grds. kein Beseitigunganspruch. Aber nach Information der I-GmbH könnte Vorsatz zu bejahen sein. Aber zweifelhaft weg. Fehlenden Willenselements (str.: möglw. hat Wissenselement Vorrang, s. Bespr. Moritz zu Compuserve-Urteil des LG München I, in Aktenordner in Whg)

b) Nach anderem Teil Lit. ist BGB etc. Ausgangspunkt der Prüfung: dann wäre schon hier wohl 1004 zu verneinen; aber möglw. andere Entscheidung „nach Information“ durch X. Allerdings vertretbar, dass diese Auseinandersetzungen zwischen X und Y bzw. allenfalls mit D e.G. geführt werden sollen, und nicht mit I-GmbH (Wertungsfrage).

C. Ansprüche gg D e.G.

I.  Domain-Namen: Beseitigung Registrierung nach § 1004 i.V.m. §§ 823 I APKR, 830 BGB?

- D eG als „Störerin“ iSv 1004? Kausalität (+), aber Korrektur durch Zumutbarkeitsgesichtspunkte, s. Urt. OLG Dresden, kurt-biedenkopf.de
--> Bei D eG ist Zumutbarkeit der namensrechtlichen Prüfung zu verneinen.

-  Im übrigen ist D e.G. wohl nicht Gehilfe des Y iSv 830 (keine Kenntnis, bei späterer Kenntnis kein Willenselement; aber insoweit zweifelhaft: Rspr. verpflichtet hier z.T. DENIC auf Löschung, s. Nachweise bei www.netlaw.de..

Jdf. kein Anspruch auf Übertragung der domain(s) „zu Lasten des Inhabers“

    Sehr lesenswert: OLG Dresden,Urt. v. 28.11.2000, kurt-biedenkopf.de, zugänglich über www.netlaw.de


II. Webseiten-Zugang: Beseitigungansanspruch ggü D eG betr. Webseitennutzung: der D eG? Erfüllung solchen Anspruchs wäre der D eG objektiv unmöglich (§ 306): kann hier außer Betracht gelassen werden.

2.  Teil: Prozessuale Durchsetzung

Vorbem: hier denkbar Streitgenossenschaft nach §§ 59 ff  ZPO. Hier jdf. keine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne einer "notwendig einheitlichen Klage" § 62 I 1.Alt. ZPO (vgl. Thomas/Putzo ZPO § 62 Rdz.11 ff: Fälle der nur gemeinsam bestehenden Prozessführungs- od. Sachbefugnis. Bsp. insbes. Aktivklagen von bestimmten Gesamthandsgemeinschaften) --> Nichtvorliegen der Voraussetzungen Streitgenossenschaft würde hier nur zu Verfahrenstrennung § 145 führen, nicht zu Klageabweisung).

Grds. nach Verfahrensgegnern getrennt zu prüfen: gg. Y, I-GmbH, D eG. Aus Vereinfachungsgründen hier zusammengefaßt.

I.  Klage(n): auf Übertragung/Löschung domain od. auf Beseitigung/Unterlassung Äußerungen od. Schadensersatz

Hier nur Zulässigkeit der Klage anzusprechen (Begründetheit s.o. 1. Teil).

Falls gg. mehrere Beklagte geklagt wird, Prozessverbindung gem. § 260 ZPO zu prüfen. Keine Prozessvoraussetzung.

a)  Sachl. Zuständigkeit

§ 23 I Nr.1 GVG: AG zuständig bis Streitwert 10 000,-- Wert des Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruchs frei zu schätzen: (§ 2, 3 ZPO): bei nichtvermögens-r Streitigkeiten, zu denen alle Streitigkeiten mit „ideeller Zielsetzung“ gehören (insbes. wg. Verletzung § 12 BGB od. APKR § 1004) geht Praxis idR von Streitwert in Anlehnung § 13 I 2 GKG aus = 8000,-- (so Musielak-Smid § 3 ZPO Rdz.13)

b)  Örtl. Zust:
aa) Gg. jeden Bekl. gesondert zu prüfen.
aaa) Allg. Gerichtsstand, §§ 12 f., 17 ZPO: Wohnsitz od. Sitz: HH, Berlin od. Karlsruhe.
bbb)  Darüber hinaus denkbar § 32 ZPO Gerichtsstand der unerl. Handlung = Ort der Handlung od. der Rgutsverletzung.

- § 32 ZPO gilt auch für Klagen aus § 1004
- Ort der unerl. Handlung bei Klagen wg. Namensverletzung od. APKR-Verletzung im Internet zweifelhaft
aaa) betr. Domain-Namens-Registrierung: wohl Handlungsort an Sitz der D eG und des Belegenheitsortes des/r domain name-Servers. Erfolgsort wohl darüber hinaus an Wohnort des Geschädigten (dort wird sein Name im Schwerpunkt beeinträchtigt).
(1) betr. Domain-Namens-Nutzung per Webseite: zusätzlich wohl auch Handlungsort am Sitz der I-GmbH.
(2) betr. Äußerungena auf Webseite: z.T. wird vertreten Handlungs- und Erfolgsort an jedem Ort, an dem Webseite abgefragt werden kann. Einschränkung offen: Zielrichtung der Webseite als Kriterium kaum brauchbar. Umstände des Einzelfalls, z.B. fokussierter Interessentenkreis? Hier kaum feststellbar.

c) Bes. Vorr. Klage auf Unterlassung? Nein, ist normale Leistungsklage gem. § 253 ZPO.
(anders bei Feststellungsklage, § 256 I ZPO: besonderes Feststellungsinteresse nötig).

II. Einstw. Vfg., § 935 ZPO (nicht Arrest, § 916, weil keine Geldforderung betroffen).

a)  Zulässigkeit des Verfügungsantrags

aa)  Verfügungsantrag, s. § 937 II ZPO
bb)  Allg. ProzessVorr, insbes. sachl. und örtl. Zust, § 937 ZPO = grds. Gericht der Hauptsache, s.o. (§ 937 I)
cc)  Behauptung eines Verfügungsanspruchs, § 936 iVm 916, dazu s.o.
dd)  Behauptung eines Verfügungsgrundes, § 935 Sicherungsverfügung od. 940 Regelungsverfügung.  [+ durch Rspr. zugelassene sog. LeistungsVfg auf Geldzahlungen = Befriedigung, hier nicht einschlägig]
--> hier kommt wohl nur RegelungsVfg 940 in Betracht (zeitweilige Aussetzung der Domain-Registrierung bzw. zeitweilige Sperrung bzw. Nichtwiedergabe der Webseiten-Angaben).

b)  Begründetheit des VfgAntrags
Liegt vor, wenn VfgAnspruch und VfgGrund glaubhaft gemacht, § 936 iVm 920 II, § 294 ZPO.
Glaubhaftmachung (erwähnt in § 294 ZPO) = „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ (geringere Anforderungen an Überzeugung des Richters als im Hauptsacheprozess).
--> VfgGrund hier zweifelhaft: „wesentl. Nachteile“, die Abwarten des Hauptsacheprozesses als unzumutbar erscheinen lassen, sind ohne näher SV-Kenntnisse nicht gegeben. Interessenabwägung kann in beide Richtunge gehen: drohende Nachteile für beide Seiten, wenn Vfg ergeht/nicht ergeht.

--> Einstw. Vfg. denkbar.

ExÜ vom 06.10.2000

Sachverhalt

Der 50-jährige F will seinen Computer, dem Zug der Zeit folgend, an das Internet anschließen. Um die Angelegenheit etwas zu beschleunigen, bittet F seinen 15-jährigen Sohn S, der bereits eingehende Praxis am Schulcomputer gesammelt hat, ihm beim Abschluß eines Internet-Zugangsvertrags beim Zugangs-Provider I-AG zu helfen. S druckt von der homepage der I-AG das Formular eines entsprechenden Online-Nutzungsvertrags aus und installiert die Zugangssoftware der I-AG auf dem Computer des F. F unter-schreibt das Vertragsformular und sendet es am 1.7.2000 an die I-AG, die daraufhin die Nutzung freischaltet.

Nach dem zwischen F und I geschlossenen Leistungsvertrag ermöglicht I dem F unter anderem den Zugang zu Mehrwertdiensten von Drittanbietern, die mit der I-AG in Vertragsbeziehung stehen. Die Drittanbieter ermächtigen in ihren Verträgen die I-AG, die abgefragten Drittleistungen direkt mit den End-nutzern abzu-rechnen.

Am 15.8.2000 erhält F von seinem Bekannten B eine email. Unglücklicherweise ist dieser email infolge einer Virusinfektion eine versteckte Programmdatei angehängt, durch die die Festplatten der Computer aller email-Empfänger nach Internet-Zugangspasswörtern abgefragt werden. Das Zugangspasswort des F, das dieser auf der Festplatte gespeichert hatte (die Installationsanweisung für die Zugangssoftware enthielt insoweit keine besondere Warnung), wird auf diese Weise Dritten bekannt. Da weder B noch F ein Virenüberprüfungsprogramm einsetzen, bleibt ihnen die Infektion zunächst unbekannt.

Zwischen dem 15.8. und 20.8. verschaffen sich unbekannte Dritte mit dem Passwort des F Zugang zum Internet und fragen Angebote sog. Adult Services im Wert von 20 000,-- DM ab.

Am 20.8. erfährt B von dem Virus auf seinem Computer und informiert sofort den F. Dieser kauft ein Virenbeseitigungsprogramm im Wert von 150,-- DM, läßt es von seinem Sohn S installieren und das Virus beseitigen. Seinem Sohn zahlt er für die Hilfeleistung ein Taschengeld von 50,-- DM. Eine Fachfirma hätte für die Virenbeseitigung 300,-- DM verlangt.

Anfang September geht F die Abrechnung der I-AG für den Monat August zu, die u.a. die oben genannten 20000,-- DM enthält. F ist über die Rechnung schockiert und sendet der I-AG eine email mit der Aufforderung, auf die Zahlung der 20000,-- DM zu verzichten. Andernfalls werde er den Vertrag mit der I-AG widerrufen, da er - was zutrifft - über seine Rechte als Verbraucher nicht belehrt worden sei.

Welche Ansprüche haben die I-AG, F und B gegeneinander?

Telekommunikations- und telediensterechtliche Sondervorschriften bleiben außer Betracht.

Lösung

Kern der Klausur:

- Kernprobleme der Klausur:
= Vertragsrechtliche Einordnung der Online-Nutzungsbeziehungen: welche Vertragstypen, Vertragsbeziehungen zwischen wem, insbes. bei Leistungsinanspruchnahme durch Hacker.
= FernabsatzG 2000
= Sittenwidrigkeitsproblematik
= Schadens-r Randproblematik: welcher Schaden kann bei Beseitigung eines Computervirus ersetzt werden?

- Hinweis zur Darstellung: Gliedern Sie möglichst übersichtlich. Unterstreichen Sie Überschriften oder wichtige Passagen im Text. Untergliedern Sie den Text. Trennen Sie klar nach Sachverhaltskomplexen und Anspruchsgrundlagen. Machen Sie Absätze.

O. Auslegung Rechtsschutzziel/Fragestellung

- I-AG will 20 000,-- von F (aus Vertrag od. Gesetz) oder B (wohl nur aus Gesetz), ggf. gemindert um etwaige Abzugsposten (SEA gg I?)
- F will von B möglw. Rückgriff in Höhe 20 000,-- (falls ggü. I-AG haftend), darüber hinaus Ersatz der fiktiven Rechnungskosten Fachfirma oder (?) Beschaffungskosten Virenbeseitigungsprogramm und Ersatz der Arbeitskosten des Sohnes.

A. Ansprüche I-AG

I. Ansprüche I-AG gg. F

1. Anspruch auf Zahlung 20000,-- aus Vertrag zur Nutzung des Mehrwertdienstes F - Adult Services (= Mehrwertdienst) i.V.m. Einziehungsermächtigung (§ 185 I analog).

    Einziehungsermächtigung: durch die Rspr. anerkannte Erteilung der Befugnis an einen anderen, eine fremde Forderung (= Ford. des Ermächtigenden) in eigenem Namen einzuziehen, s. Pal § 185 Rdz.13). Grds. zulässig; schärfere Anforderungen gelten bei Geltendmachung im Prozess (Prozeßführungsbefugnis).

a) Vertrag zur Nutzung von Mehrwertdiensten: Rechtsnatur abhängig von Inhalt des Vertrages

    z.B. mietvertragliche Elemente, wenn Möglichkeit zur Nutzung Speicherraum auf Computer für Chatforum, kann auch dienstvertragliche Elemente enthalten;
    - denkbar auch Vertrag über Gewährung einer Lizenz zur Nutzung einer urheberrechtlich geschützten Werks (s. §§ 31 ff UrhG) oder über Zustimmung zur Nutzung des Rechts am eigenen Bild (§§ 22 ff KUG): Lizenzvertrag gesetzlich kaum geregelt, wird z.T. analog §§ 433 ff, 459 ff behandelt od. interessengerecht gem. § 305 BGB.

--> RNatur kann hier offenbleiben, da jdf. für Nutzung des Mehrwertdienstes Entgelt geschuldet.

b) Vertragsschluß F - AS §§ 145 ff iVm §§ 130 ff

aa) Denkbar, dass F nur mit I-AG in vertragliche Beziehung tritt (Netzzugangsvertrag).

    NetzzugangsV wohl § 611 I, da Herstellen Verbindung zum Server der I-AG oder ins Internet nicht stets garantiert werden kann, nur Bemühen; denkbar allerdings auch werkvertragliche Einordnung bzw. Teilelemente wie z.B. email-Versendung)

Arg.: Endkunde legt uU auf Anonymität ggü den Mehrwertdienste-anbietern Wert, will mit diesen keinen unmittelbaren rechtlichen Kontakt; Ähnliches gilt uU für die Mehrwertdiensteanbieter, die oft ihre Firma bzw. den Inhaber nicht angeben (Vergleich mit 0190-Nummern des Telefondienstes).

Aber: Endkunde will Anonymität idR nicht absolut, bei Mängeln der Leistung denkbar, dass Rechte gg AS geltend gemacht werden sollen. Ebso. auch das Interesse der I-AG: will nicht in Auseinandersetzungen über Qualität der Leistung der AS hineingezogen werden. Daher grds. wohl von Vertrag Endkunde - AS auszugehen, Endkunde verzichtet lediglich grds. [+ vorläufig] auf namentliche Bekanntgabe des Mehrwertanbieters (Vergleich: Kauf auf Flohmarkt). [S.a. Inhalt Internet-Nutzungsvertrag F - I-AG, der davon ausgeht, daß Mehrwertanbieter die I-AG lediglich zur Einziehung ermächtigen, d.h. eig. Anspruch des Mehrwertanbieters wird implizit vorausgesetzt].

    Lösung über Vertrag F - I-AG ist vertretbar; dann primärer Zahlungsanspruch aus § 611 (od. anderer vertretbarer RGrundlage, z.B. § 535 od. § 631) zu prüfen. Dann bereits hier Problem § 138 (mittelbar wg Leistung des AS: 138 wohl nein) und FernabsatzG: Vertrag (+), aber Anspruch setzt wohl voraus, daß F zurechenbar Leistungen des Mehrwertanbieters abgerufen hat: insoweit beide Auffassungen vertretbar. Falls kein dem F zuzurechnendes (Haftungselement "Vertretenmüssen" auf Vertragsschluß anwendbar? Anscheinsvollmacht?) Abrufen angenommen, kommt PFV in Frage und dürfte zu bejahen sein, wie bei unten vertretener Lösung. Besonderheit, daß hier eig. Anspruch der I-AG angenommen.

bb) Vertragsschluß F - AS über Leistungserbringung Mehrwertdienst

aaa) Antrag/Angebot § 145 iVm § 130 (unter Abwesenden: elektronisch): erfolgt grds. durch Anmeldung bei Mehrwertdienst bzw. durch Abfrage der Mehrwertleistungen von Anschluß bei I-AG aus mit Einsatz Benutzerkennwort (Ausgestaltung im einzelnen Tatfrage).

bbb) Annahme §§ 146 ff konkludent durch Leistungserbringung Mehrwertdienst.

ccc) Aber: Hier Anmeldung nicht durch F, sondern durch Dritte (mit Passwort des F).

(1) Antrag des F könnte nach § 164 I 1 für F wirken.

(a) § 164 I setzt grds. (offenes) Handeln "in fremdem Namen" voraus, d.h. WE muß erkennbar im Namen eines Vertretenen abgegeben werden.

Hier dagegen Handeln "unter fremdem Namen", da die Dritten durch Verwendung des Passworts des F nach außen

    (für AS, ggf. vermittelt über die I-AG als Wissensvertreter der AS (vgl. § 166 I).

auftreten, als seien sie selbst der (berechtigte) Inhaber des Passworts.

(b) Für Handeln unter fremden Namen gelten die §§ 164 ff entsprechend, wenn die Gegenpartei nach den Umständen mit der Person kontrahieren will, unter deren Namen der Handelnde auftritt, s. Pal § 164 Rdz.10 ff.

Dies ist hier anzunehmen, denn nur hinsichtlich wahren Inhabers des Passworts kann AS von Zahlungsfähigkeit/willigkeit ausgehen.

(c) Bindung F an Handeln des/der "Vertreter(s)" D setzt voraus, dass Vertretungsmacht bestand (§ 164 I 1).

(aa) Gesetzliche Vertretungsmacht (-)
(bb) Rechtsgeschäftliche Vertretungs-macht (Vollmacht) gem. § 167, 166 II?

(aaa) Ausdrücklich od. konkludent (-)

    [Inanspruchnahme eines Passworts od. seine Abspeicherung ist noch kein rechtsgeschäftliches Verhalten mit Inhalt Bevollmächtigung]

(bbb) Duldungsvollmacht (wohl Spezialfall konkludenter Vollmacht, trotz Fehlens eines Bevollmächtigungswillens, arg. Empfängerhorizont maßgeblich): wissentliches Geschehenlassen, daß ein anderer wie ein Vertreter auftritt + Geschäftsgegner das Dulden des Geschäftsherrn als Bevollmächtigung verstehen darf: hier (-). F erfährt erst nach Abrechnung vom den Aktivitäten der D.

(ccc) Anscheinsvollmacht: Vertretener hätte das Handeln des Scheinvertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen + verhindern können, und Geschäftsgegner durfte annehmen, der Vertretene billige das Handeln des Vertreters.

Anscheinsvollmacht ist Haftung für Rechtsschein. Setzt gewisse Häufigkeit des Vertretungshandelns voraus: hier (+).

Aber: F hätte das Handeln der D hier nicht erkennen können, da Abrechnung erst später erfolgt + kein Hinweis auf Möglichkeit eines laufenden "monitoring" des accounts bei I-AG. Vgl. Larenz/Wolf § 48 Rdz.28 (spricht von "fahrlässigem Verursachen RSchein": hier Abspeichern des Passworts auf Festplatte zwar fahrlässig im Hinblick auf Mißbrauchsmöglk, aber F konnte vor Abrechnung nicht erkennen, ob sich dieses Risiko realisiert).

Daher wohl keine Anscheinsvollmacht.

    A.M. vertretbar, vgl. Medicus BGB AT § 58 Rdz.969 unter Hinweis auf OLG Oldenburg NJW 1993, 1400; OLG Köln VersR 1993, 840), wonach bei Mißbrauch Btx-Anschluß durch Angehörige Anscheinsvollmacht vorliegen soll: unter dem Aspekt der Abrechnung wäre der Mißbrauch durch Dritte nicht anders zu beurteilen. (Diese Entscheidungen setzen wohl nicht Erkennenkönnen voraus, sondern lassen Verhindernkönnen genügen: das dürfte zu weit von §§ 164 ff abweichen). [Weitere Überlegung: ist Mißbrauch durch Dritte ist wohl deutlich weniger wahrscheinlich als Mißbrauch durch Angehörige; insofern ist Beobachtungspflicht des F geringer, d.h. insoweit wohl keine Fahrlässigkeit (Vorwerfbarkeit).]

    Falls Anscheinsvollmacht für Antrag bejaht wird, liegt auch konkludente Annahme durch Erbringung der Leistungen vor (aus Sicht der AS an den wahren Inhaber des Passworts. Allerdings fraglich, ob Zugang an den wahren Inhaber erfolgt: dürfte dann wiederum an D mit Anscheinsvollmacht zu bejahen sein (andere denkbare Begründungsmöglichkeit: nach Verkehrssitte hier Erklärung der Annahme entbehrlich, § 151 S.1 1.Alt.: aber zw. jdf. für Mehrwertleistungen "downloading", weil in Übermittlung des heruntergeladenen Dokuments wohl Zugang zu sehen ist, der hier an D erfolgt: daher auch bei dieser Begr. Anscheinsvollmacht erforderlich).

    Nach dieser Lösung wäre weiter zu prüfen: § 138 (wie unten: wohl zu verneinen). FernabsatzG: hier kein Anhalt. Problem Einziehungsermächtigung AS an I-AG (vgl. Internet-NutzungsV F - I-AG): durch AS erteilt, dh auf Wirksamkeit Internet-ZugangsV trotz FernabsG kommt es grds. nicht an. Aber wohl Auslegung anzunehmen, daß Einziehungsermächtigung nur ggü. Endkunden der I-AG gilt: dh daher hier doch Wirksamkeit Internet-NutzungsV zu prüfen (nicht § 138 wg einzelner AS-Angebote, aber FernabsG).


--> Zwischenergebnis: (wohl) kein Vertrag über Mehrwertleistungen zwischen F und AS zustandegekommen.

2. Cic F - AS iVm Einziehungsermächtigung (§ 185 I).

Aus Einzelvorschriften abgeleitet und gewohnheitsrechtlich anerkannte (s.a § 11 Nr.7 AGBG) vertragsähnl. Haftung für verschuldete Schadenszufügung im Rahmen von Vertragsverhandlungen oder eines gleichzustellenden geschäftlichen Kontakts, s. Pal § 276 Rdz.65.

    RGrund für die Haftung besteht in dem "in Anspruch genommenen Vertrauen" bei "gesteigertem sozialem Kontakt" (vgl. Pal aaO mit Hinweisen auf Ballerstedt, Canaris u.a.; wie die Vorr. einer solchen Vertrauenshaftung im einzelnen zu bestimmen sind, im Detail str.).

Vorr: Verhalten des Haftungsadressaten, das auf Abschluß eines Vertrags od. Anbahnung geschäftl. Kontakte abzielte, Pal aaO.

--> Hier ist F ggü. AS nicht selbst tätig geworden. Anbahnung geschäftl. Kontakte zw. F und AS daher nur anzunehmen, wenn Verhalten der D dem F zuzurechnen. Dies ist wohl nicht anders zu beurteilen als oben bei Anscheinsvollmacht (F muß erkennen + verhindern können): (-). Daher cic wohl (-).

    A.M. vertretbar, wenn Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes für AS in Vordergrund gestellt wird + nur Verhinderbarkeit (nicht auch: Erkennbarkeit) des Handelns der D seitens F verlangt wird. Arg.: bei cic geht es nicht um Zustandekommen Vertrag mit Erfüllunganspruch, sondern lediglich um SEA. Aber: SEA hat hier praktisch die gleiche Zielrichtung wie Primäranspruch auf Erfüllung.

    Bejaht man cic, ist im folgenden § 138-Problem zu prüfen und Verknüpfung Einziehungsermächtigung mit Bestand Internet-ZugangsV F - I-AG.

3. PFV iVm Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte iVm Einziehungsermächtigung: Internet-ZugangsV F - I-AG mit Schutzwirkung für Mehrwertanbieter?

a) Anspruchsvoraussetzungen (Haftungsbegründung)

aa) Vertrag F - I-AG als V mit Schutzwirkung für Dritte AS?

In Anlehnung an § 328 (ergänzende Vertragsauslegung + gewohnheitsrechtliche Verankerung) ist anerkannt, daß aus einem Vertrag u.U. Schutzwirkungen zug. Dritter abzuleiten sein können, aus denen die Dritten eigene Ansprüche insbes. auf SEA wg. Verletzung solcher Schutzpflichten ableiten könnten, s. Pal § 328 Rdz.13 ff.

Vorr:
aaa) Leistungsnähe des Dritten: Dritter muß bestimmungsgemäß mit Leistung in Berührung kommen

    (In-Berührung-Kommen mit beiderseitiger Durchführung des Vertrages dürfte ausreichen, nicht erforderlich ist, dass die Pflichtverletzung sich gerade auf eine Hauptleistung des Schuldners bezieht, arg. Schutz des Dritten)

und den Gefahren von Schutzpflichtverletzungen ebso. ausgesetzt sein wie der Gl.

--> hier zu bejahen: Zugang zu Mehrwertleistungen AS setzen auf dem Passwortschutz des Vertrags I-AG - F auf. Wird das Passwort durch Verschulden des F kompromittiert, werden AS ebenso gefährdet wie I-AG.

bbb) Gläubigernähe: Rspr. verlangte urspr. besondere Verantwortlichkeit des Gl für den Dritten ("Wohl und Wehe"; personen-r Einschlag). Jetzt Haftung ausgedehnt: ausreichend, wenn Gläubiger an Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich bes. Interesse hat + Drittschutz nach Auslegung des Vertrages gewollt ist:

--> hier zu bejahen: Diensteangebot der I-AG wird bes. durch Mehrwertdienste erbringende Vertragspartner der I-AG für Endkunden attraktiv. Kreis der Vertragspartner ist bestimmbar, diese verlassen sich grds. auf Sicherungsmaßnahmen, die die I-AG ihren Endkunden auferlegt.

ccc) Erkennbarkeit der Drittbezogenheit der Leistung und der Gläubigernähe (I-AG - AS) für Schuldner F: (+). F legt auf Drittangebote typischerweise Wert, erkennt Risikoausgesetztheit der Drittanbieter und vertragliche "Schutzbezogenheit" der AS in bezug auf I-AG.

ddd) Schutzbedürftigkeit des Dritten: Treu und Glauben.
- IdR abzulehnen, wenn Dritter einen inhaltsgleichen Anspruch gg. den Gl hat (hier (-), da insbes. keine delikt. Haftung F ggü AS: 823 ff (-), da nur Vermögensschaden (nich 823 I) + kein 823 II iVm SchutzG ersichtlich).
- SEA gg. D schließt Schutzbedürftigkeit ggü F nicht aus, da Hacker typischerweise nicht auffindbar oder nicht solvent.

- Hier kann bereits mögl. Sittenwidrigkeit der Leistungen des AS geprüft werden (s.a. unten): wohl zu verneinen.

--> Vertrag mit Schutzwirkung zug. AS daher (+)

bb) PFV

PFV als gewohnheitsrechtlich anerkannte Anspruchsgrundlage bei Leistungstörungen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses od. gesetzl. Schuldverhältnisses, die nicht durch die Regeln über Verzug, Unmöglichkeit oder das Gewährleistungsrecht erfaßt werden, insbes. bei Verletzung von Nebenpflichten, s. Pal § 276 Rdz.104.

    [Nach Lit z.T. einheitl. vertragsbegleitendes "Schutz-verhältnis" angenommen, das cic, PFV und Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte umfassen soll, s. Pal aaO Rdz.105 f.)

aaa) Wirksames Zustandekommen Online-NutzungsV I-AG mit F

    (wohl gemischter Vertrag mit Schwerpunkt dienstvertragl. Elemente, § 611, s.o.)

(1) Angebot + Annahme durch F und I-AG §§ 145 ff, 130 ff (+)

(2) Keine Unwirksamkeit Internet-Zugangsvertrag gem. § 138 („Verletzung des Anstandsgefühls aller sittlich und gerecht Denkenden“, „herrschende Sozialmoral“) wg. möglw. Sittenwidrigkeit der Mehrwertangebote:

Mehrwertleistungen werden durch gesonderten Vertrag bezogen; kein „Durchschlagen“ mögl. Sittenwidrigkeit auf Internet-Zugangsvertrag, der „sittlich neutral“ und zudem Zugriff auf zahlr. andere nicht sittenwidrige Mehrwertleistungen ermöglicht (vgl. Parallele zu Hilfsgeschäften für Prostitution, z.B. Mietvertrag mit Prostituierter, Getränkeverkauf etc.).

(3) Besonderheiten VerbrSchutz

(a) HausTWG-Widerruf beseitigt Vertrag (vgl. § 1 I letzter HS. HausTWG „wird wirksam“): hier aber HausTWG nicht anwendbar (keine mündl. Verhandlungen etc., s. § 1 I HausTWG).

(b) Widerruf nach § 3 FernabsG v. 27.6.2000 iVm § 361 a BGB: verweist auf Rücktrittsrecht/folgen (s. § 3 II FernabsG), dh Widerruf führt zu RückabwicklungsVerh: Wirksamkeit V-Schluß nicht berührt

bbb) Anwendbarkeit PFV: nicht von allg. LeistungsstörungsR (Unmöglk, Verzug) erfaßt: (+).

–> Hier Verletzung Nebenpflicht denkbar.

ccc) Pflichtverletzung:

(1) Abspeicherung Passwort auf Festplatte: (+) [SV hätte so gestaltet werden, daß keine Pflichtverletzung, z.B. wenn das von I-AG bereitgestellte Installationsprogramm die Angabe des Passworts zur Abspeicherung verlangt]

(2) Unterlassen des Einsatzes eines (aktualisierten) Viren-scanners: derzeit wohl keine solche Pflicht bei Privatleuten (aM vertretbar). Abwägung: F = Privatperson, Alter, Risiken, Zumutbarkeit, Hinweismöglichkeit durch ISP etc.)

ddd) Vertretenmüssen (Verschulden: Vorsatz/Fahrlk.) des F, § 276 I 1 iVm I 2 (bei obj. Verschuldensmaßstab: Diff. nach Verkehrskreisen und typischen Handlungskonstellationen; Gefahr muß vorhersehbar und vermeidbar gewesen sein).

- Bewußte Fahrlk: Täter hat mit Erfolgseintritt gerechnet, aber vorwerfbar darauf vertraut, dass er nicht eintreten werde.
- Unbewußte Fahrlk: Täter hat mögl. Eintritt des Erfolges nicht erkannt, hätte ihn aber erkennen und verhindern können

SV-abhängig; wohl (+), obwohl I-AG keine Warnung/Aufforderung ausgesprochen hat: Risiken bei Passwortabspeicherung und Unterlassen Virenscanning sind allg. bekannt, s. Tageszeitungen.

A.M. vertretbar --> dann kein SEA.

--> Damit Anspruchsvorr PFV iVm V mit Schutzwirkung zug Dritter (+)

eee) Erlöschen des Anspruchs durch Widerruf des Online-NutzungsV nach § 3 FernabsG?

(1) Sachl. Anwendungsbereich FernabsG: § 1 I iVm 2: zw. Unternehmer und Verbraucher V über Dienstleistung + ausschließl. Fernkommunikationsmittel eingesetzt. WWW + Brief (auch Brief ist Fernkommunikation: V unter Abwesenden)

(2) Zeitl. Anwendungsbereich: § 6 FernabsG (+): Vertrag nach 30.6.2000 geschlossen.

(3) WiderrufsR nach § 3 FernabsG iVm § 361 a BGB: hier ausgeschlossen wg § 3 I 3 S.2 Buchst.b) FernabsG: I-AG hat mit Ausführung V begonnen.

(4) Im übrigen führt Widerruf nach Sinn und Zweck des FernabsG iVm § 361 a BGB wohl nicht zu Wegfall bereits entstandener Schadensersatzpflicht aus PFV wg Verletzung Nebenpflicht (Auslegung: Schutz des Dritten, Zumutbarkeit für Verbraucher, aM vertretbar)

fff) Einziehungsermächtigung AS an F (§ 185 I analog) dürfte nach Auslegung auch PFV-Anspruch erfassen:

Auslegungsfrage: wirtschaftlich geht es um die Vergütung für die Inansanspruchnahme der Mehrwertleistungen, AS will auch hier von Rverfolgung befreit werden („Ökonomie“) + I-AG kann Pflichtverletzungen des F etc. am leichtesten nachweisen; vgl. auch bewusst unscharfe Formulierung in AGB der Telekom (Anschlußinhaber haftet auch für „preise“ für unberechtigte Nutzung durch Dritte)

–> Damit Anspruch I-AG gg F aus PFV grds. (+)

b) Haftungsausfüllung:

Pflichtverletzung führt zu gem. § 249 ff ersatzfähigem Schaden des AS.

aaa) Schaden

(1) Schaden des AS: Leistungserbringung ohne Vergütung

(2) Kausalität Pflichtverletzung - Schaden

(a) Condicio sine qua non: (+), da ohne Passwortspeicherung bzw. bei Einsatz Virenscanner Dritte wohl nicht die fragl. Leistungen abgerufen hätten.

Arg. dass sie dies möglw. über das Passwort eines anderen getan hätten, ist wohl unbeachtlich (hyp. Kausalität; bzw. dann wäre anderer Schaden entstanden: nicht auf Pflicht-verletzung des F beruhend. Dogmat. Einordnung noch über-denken.

(b) Adäquanz: wohl ebf. (+).

(c) ZurechnungsZshang: Normative Wertung: keine Ersatzfähigkeit eines Schadens aus Erbringung einer sittenwidrigen Leistung (§ 138)?

Aber hier wohl keine Sittenwidrigkeit gegeben (vgl. mit Prostitution, Peepshow, Telefon-sex-verträgen, Peepshow - andererseits Kauf von Zeitschriften, Besuch von Filmen), möglw. Diff. zwischen Band und live-Veranstaltungen; hier kein unmittelbarer körperl. Kontakt Piepenbrock/Müller, MMR 1999, Beilage 12/1999 S.6 ff. AM vertretbar.

(3) Mitverschulden des AS: Für eigenes Mitverschulden AS kein Anhalt, aber Zurechnung Pflichtverletzung I-AG § 254 iVm § 278: I-AG wohl Erfüllungsgehilfe der AG gem. § 278 betr. Unterlassung Warnung/Aufforderung zu Nichtspeicherung. Zwar betr. allg. Sicherungspflichten gg. Mißbrauch nur den Vertrag über Online-Zugang, nicht aber die Leistungspflichten des Mehrwertanbieter. Wirtschaftliche Einheit der Verträge zw. dem Endnutzer, dem Access-Provider und Mehrwertanbietern spricht aber dafür, die Nebenpflichten der I-AG hinsichtlich der Sicherung vor Mißbräuchen auch dem Mehrwertanbieter zuzurechnen.

--> Mitverschulden kann hier geschätzt werden, z.B. 20 %, dann hier SEA in Höhe 16 000,-- (+).

(5) SEA in Geld zu leisten, da Naturalrestitution „rückgewähr der von AS erbrachten Leistungen“ unmöglich, § 251 I 1.Alt.

II. Ansprüche I-AG gg. B wg. Übersendung einer virusbehafteten email + Passwortverbreitung

1) Vertraglich

a) Kein Vertrag zw. I-AG und B

b) Hinweis auf Vertrag zw. F und B (mit Drittwirkung für I-AG) nicht ersichtlich.

2) SEA aus Delikt

a) § 823 I: (-), da von B keines der dort genannten RGüter der I-AG (oder der Drittanbieter) verletzt wurde (insbes. nicht eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb)

b) § 823 II iVm § 28 BDSG

Anwendbarkeit BDSG im privaten Bereich? Grds. ja, aber nur bei Datenverarbeitung durch geschäftsmäßige Verarbeiter, § 1 II Nr.3 BDSG: hier betr. B (-)

c) § 830 iVm 823 II iVm §§ 27, 263 ff StGB (Computerbetrug etc.): (-), da kein Gehilfenvorsatz.

--> Damit wohl keine Haftung des B ggü. I-AG für Schäden der Mehrwertanbieter.

B. Ansprüche des F gg. B

I. Rückgriff wg. 16 000,--

1. PFV Gefälligkeitsverhältnis? -- Bloße Zusendung email grds. nichtrechtsgeschäftl. Verhalten; keine vertragl. Haftung.

2. § 823 I

a) Haftungsbegründung

Schädigung des "Eigentums" des B = Computer, der mit Virus versehen wird: Wohl (+), arg. Funktionsbeeinträchtigung des Computers als Sache. (aM vertretbar: reiner Vermögensschaden).

b) Haftungsausfüllung

aa) Schaden des B liegt in Belastung mit SEA des AS (geltend gemacht durch I-AG). Adäquate Kausalität der Schadensverursachung zu bejahen, aber wohl normative Wertung gegen Haftung für Hackerschäden (arg. Schutzbedürftigkeit privater email-Versender, unabsehbare Drittschäden).

bb) Im übrigen wäre Mitverschulden § 254 zu berücksichtigen. Wohl 75 % Mitverschulden des B: gleichgewichtiges Mitverschulden F und B wg. Nichteinsatz Virenscanprogramm + zusätzl. Mitverschulden 25 % wg. Abspeicherung Passwort auf Festplatte.

3. § 823 II iVm § 28 BDSG: (-), da BDSG zwischen Privatpersonen nicht anwendbar, s.o.

4. §§ 830, 823 II iVm §§ 27, 202 a StGB (-) mangels Gehilfenvorsatz.

II. Ersatz der Kosten für Virenbeseitigung (§ 823 I - Haftungsbegründung s.o. - iVm §§ 249 ff)

1. Ersatz der fiktiven Fachfirmenkosten:
Ersatzfähigkeit Fachfirmenkosten ja auf Grundlage § 249 S.2 (Sachbeschädigung). Aber Abzug 50 % wg. Mitverschulden (fehlende Verwendung Virenscanprogramm durch F. Abspeichern Passwort auf Festplatte hier für Mitverschulden wohl ohne Bedeutung, da Schädigung insoweit lediglich auf Virenbefall - nicht auf Passwortabfrage - bezogen).

2. Ersatz der Beschaffungskosten des Virenscanprogramms
SEA nur relevant, wenn oben keine Sachbeschädigung angenommen. Dann zw., ob eine zukunftsbezogene Anschaffung Schadensposten: wohl nur Kosten einer Lizenz für einmalige Virensuche absetzbar (geringerer Wert als Kauf des Programms; aber fragl, ob derartige Nutzung zu erwerben.

Geschädigter soll sich durch Schadensersatz nicht bereichern: Abzug „Neu für alt“. Aber wg. Wertungsvergleich mit fiktiver Fachfirma wohl vertretbar Erstattung.

3. Ersatz der Arbeitszeit des Sohnes
schadens-r Problem = Ersatzfähigkeit "eigener" Arbeitsleistung bzw. Mitarbeit von FamAngehörigen. Hier aber wohl ersatzfähig (da tatsächl geleistet und jdf. billiger als Werkstatt, die ersatzfähig wäre), normative Wertung.

ExÜ vom 28.07.2000

Sachverhalt

Privatmann K aus Flensburg ist Kunde der Online-Bank AG mit Sitz in Kiel. Über sein per Internet geführtes Konto bei der Online-Bank AG wickelt er per Computer u.a. auch Wertpapiergeschäfte ab. Unter den Kontounterlagen, die ihm bei Vertragsschluß von der Online-Bank übersandt wurden, befinden sich u.a. die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank und eine auf Hochglanzpapier gedruckte Broschüre “Wertpapier-Wegweiser - Online an den Börsen der Welt“.

Ziff.35 der AGB lautet: “Für Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Kunden und der Bank aus der  bankrechtlichen Geschäftsbeziehung sind die Gerichte am Wohnsitz des Kunden oder am Sitz der Bank ausschließlich zuständig.“

Der Wertpapier-Wegweiser beschreibt ausführlich und mit vielen Fotografien die Vorteile des online-geführten Wertpapiergeschäfts. Auf S.14 des Wegweisers finden sich folgende Aussagen:

“Ein spezielles Routing-System leitet Ihre Order in der Regel in wenigen Sekunden direkt an die Handelsplätze weiter. Sie agieren direkt im Börsensaal - ohne Zeitverzögerung - und zu unschlagbaren Konditionen. Sollte eine korrekt eingegebene und von uns entgegengenommene  Order nach ½ Stunde nicht an der Börse vorliegen, garantieren wir Ihnen den Ausführungskurs, der Ihnen zusteht.“
   
K, der den Kapitalmarkt regelmäßig beobachtet, sendet am 1.3.2000 um 8.00 h der Online-Bank eine Kauforder über 100 Aktien der X-AG. Um 8.05 erhält K von der Online-Bank per email die automatisch erstellte Bestätigung über die Erteilung der Kauforder. Handelsbeginn an der Börse in Frankfurt a.M., an der der Kauf abgewickelt werden sollte, war um 8.30 h. Zu Börsenbeginn wurden 1000 Aktien der X-AG zu einem Stückpreis von 200,-- DM gehandelt. Um 9.00 h stand der Kurs bei 220,-- DM. Aufgrund einer Überlastung des Computersystems der Online-Bank durch den in jüngster Zeit stark gestiegenen Kundenkreis wird die Mitteilung erst um 9.30 h an den für die Online-Bank tätigen Börsenmakler in Frankfurt weitergeleitet, der den Kaufauftrag - wie üblich - im Namen der Online-Bank, aber für Rechnung des K ausführt. Zu diesem Zeitpunkt war der Preis der Aktien auf 250,-- DM gestiegen.

Die Online-Bank sendet K am folgenden Tag eine Bestätigung über die Durchführung des Kaufs von 100 X-Aktien zum Stückpreis von DM 250,-- und belastet den Gesamtbetrag von 25 000,-- DM dem Konto des K. Zugleich werden die Aktien dem Depot des K gutgeschrieben.

Welche Ansprüche hat K möglicherweise gegen die Bank?

Zusatzfrage: Wo kann K seine Forderung gegen die Online-Bank einklagen?

Lösung

Die Klausur ist angelehnt an LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 19.5.1999, wiedergegeben auf der Webseite www.netlaw.de (Rechtsanwälte Strömer u. Kollegen) und in CR 6/2000.

1. Teil: Ansprüche K --> B

A. Auslegung RSchutzziel K
- Möglw will B die Abbuchung beseitigen + nichts zahlen, legt aber auch keinen Wert auf Erhalt der X-Aktien
- Möglw. will B die X-Aktien behalten, aber zu niedrigem Preis

B. Anspruch K --> B auf Rückbuchung 25 000,--

I. Anspruch aus Girovertrag § 675 auf Stornierung unberechtigter Buchungen

1. Anspruch entstanden

a) Abschluß Girovertrag als GeschäftsbesorgungsV iSv § 675.

Gegenstand Girovertrag: Durchführung bargeldloser Zahlungsverkehr (im Verhältnis zu Dritten, aber auch im Verhältnis zur Bank selbst) über ein für den Kunden eingerichtetes Konto: Gutschriften + Abbuchung. Verbunden mit Kontokorrentabrede §§ 355 ff HGB.

[Jetzt neu geregelt in § 676 f BGB Girovertrag als unvollständige Teilregelung des Überweisungsrechts; wg. Art.228 I EGBGB im Hinblick auf Inlandsüberweisungen erst in Geltung ab 1.1.2002: vorliegend geht es aber nicht um Überweisung, sondern um Pflichten aus GiroV ohne Bezug zu Überweisung: daher dürfte 676 f S.1 bereits gelten, aber insoweit keine Änderung ggü früherer RLage).

b) Girovertragl. Anspruch auf Stornierung unberechtigter Belastungsbuchung (Auslegung Girovertrag)

    So Kümpel Bank- und KapMarktR 2.Aufl. (2000) Rdz.4.77
    

    Vertretbar auch Fehlen einer vertraglichen Regelung, dann Anspruch auf Stornierung einer unberechtigten Belastungsbuchung aus § 812 I 1 2.Alt. (Eingriffskondiktion): „Etwas„ erlangt (Schein der verringerten Guthabenforderung –> kann durch Saldoanerkenntnis zu rechtl. Position erstarken); nicht durch Leistung des K; Eingriff in Zuweisungsgehalt (Verfügung über Kontoguthaben steht K zu); ohne rechtl. Grund: könnte hier in Girovertrag liegen, wenn Recht auf Abbuchung/Anspruch B –> K auf Zahlung besteht. S.a. unten II.

    Exkurs zum Inhalt des Rückbuchungsanspruchs:
    Rückbuchung ist reiner Realakt (nicht Anspruch auf Rückzahlung einer Tilgungsleistung, denn Belastungsbuchung hat nicht die rechtl. Wirkung, die Forderung des Kunden gg. die Bank zu verringern: insbes. keine Erfüllung etwaiger Ansprüche der Bank gg. den Kunden gem. § 362 I, da dieser eine Leistungshandlung des Schu voraussetzt, Pal-Heinrichs § 362 Rdz.1. Daher besteht trotz Belastungsbuchung das Konto des K in der urspr. Höhe weiter). Vgl. a. BGH NJW 1993, 735; 1994, 1420 (1422).

    Allerdings könnte sich die Ford gg. die Bank durch Saldoanerkenntnis des K verringern, weil Saldoanerkenntnis als Schuldanerkenntnis iSv § 780, 781 angesehen wird. Aber unrichtiges Schuldanerkenntnis kann ggf. kondiziert werden. Im vorliegenden Fall von Saldoanerkenntnis nicht die Rede).

c) Voraussetzungen des Rückbuchungsanspruchs: Belastungsbuchung unberechtigt. Dies ist jdf. dann der Fall, wenn kein Anspruch der B auf Zahlung 25 000,-- besteht.

aa) Anspruch B --> K auf Zahlung 25 000,-- DM entstanden, §§ 675, 670 iVm §§ 383 ff HGB

aaa) Abschluß eines GeschäftsbesorgungsV: hier Bankvertrag § 675 iVm Kommissionsvertrag §§ 383 ff HGB, der seinerseits ein Geschäftsbesorgungsvertrag iSv § 675 BGB ist (mit dienstvertragl. Charakter: Bank hat sich zu bemühen, auf Order des Kunden Wertpapiere zu erwerben.

Wirksamer Abschluß KommissionsV §§ 383 ff?

(SV: Bank kauft in eig. Namen, aber für Rechnung des Kunden: typ. Kommission: Effektenkommission. Arg. Sicherheit des RVerkehrs an der Börse: insbes. Verringerung von Bonitätsrisiken).

(1) Antrag §§ 145, 130 ff mit Kauforder des K (unter Abwesenden): Abgabe und Zugang (+)

(2) Annahme §§ 146 ff durch Eingangsbestätigung der B

    (so wohl konkludent; computererstellte Erklärung genügt, da auf menschl. Willen rückführbar; auf § 151 kommt es nicht an: Weiterleitung an Makler würde nicht als konkl. Erklärung genügen, da keine Erklärung ggü dem Antragenden)

bzw. verzichtbar § 362 I HGB (Schweigen des Kaufmanns gilt als Annahme).

 (3) Wirksamkeitshindernisse nicht ersichtlich. Insbes. nicht HausTWG (kein Ansprechen u.ä. zu Hause) und nicht FernabsatzG 2000 (gilt nicht für Finanzdienste)

bbb) Aufwendung der B iSv § 670: freiw. Vermögensopfer durch Abschluß Aktienkauf + Erfüllung (+)

ccc) Durfte B die Aufwendungen nach den Umständen für erforderlich halten, § 670? Obj. Maßstab mit subj. Einschlag: sorgfältige Prüfung des Beauftragten nötig, s. Pal-Sprau § 670 Rdz.4.

(1) Hier Kaufauftrag nicht innerhalb weniger Sekunden nach Erteilung der Order weitergeleitet, sondern später. Relevanz dieses Umstandes möglw. wg. Aussagen in “Wertpapier-Wegweiser“?

(a) Inhalt Wertpapier-Wegweiser auszulegen: hängt davon ab, ob als AGB einzuordnen (dann Auslegung zu Lasten des Verwenders, § 5 AGBG)

(b) AGB wohl anzunehmen: Sicht des K maßgeblich
- Contra: Hochglanzpapier + Fotos; von eigtl. AGB getrennt; auch rein deskriptive-werbende Passagen
- Pro: lagen den Kontounterlagen bei; auch Aussagen mit rechtl. Relevanz enthalten

(c) Einbezug §§ 1 ff AGBG (+)

(d) Auslegung: sehr rasche Weiterleitung geschuldet, möglichst innerhalb von Sekunden, grds. nicht später als nach ½ Stunde. Aber wohl auch späterer Kauf zugelassen, wenn zu vergleichbaren Bedingungen: dies hier (-).

AM vertretbar: späterer Kauf auch zu ungünstigeren Bedingungen zugelassen, aber ggf. Anspruch des Kunden, mit den Differenzkosten nicht belastet zu werden, s. Anlage-Wegweiser. Aber dann wohl kein Kauf ohne Rückfrage? Rückfrage bei automat. Abwicklung wohl nicht zumutbar.

--> hier wohl richtig anzunehmen, dass um 1 Std. verspäteter Kauf zu wesentl. höheren Konditionen ohne Rückfrage nicht mehr gestattet sein sollte.

(2) Dies war B auch subj. erkennbar: “obj“ Maßstab --> B muß ihr Computersystem so einrichten, dass derartige Vorgänge bemerkt bzw. verhindert werden.

Gegenargument: schnell wachsende Kundenzahlen für B nicht sofort technisch bewältigbar. Aber: Verantwortlichkeit dafür liegt bei B; andernfalls wäre von B zu erwarten, daß die Ausführungen im Wertpapier-Wegweiser “weicher“ formuliert würden. (Jedoch dagegen spricht wiederum, dass die Ausführungen schon „so weich wie möglich formuliert„ wurden, aber vielleicht nicht klar genug, arg. § 5 AGBG Unklarheitenregel).

--> Daher hier wohl zutr., einen Erstattungsanspruch der B auf 25 000,-- DM zu verneinen.
–> damit kein R zur Belastungsbuchung
 –> Damit girovertragl. Anspruch K –> B auf Stornierung der Belastungsbuchung.

A.M. vertretbar (auch z.B. Annahme, dass B Kosten für Aktienerwerb nur in Höhe des durch den Wertpapier-Wegweiser vorgesehenen Kurses von 1/2 Std. nach Eingang + Bestätigung der Order [Auslegung der Formulierung des Wertpapier-Wegweisers!] als erforderlich ansehen durfte; dann bestünde nur Erstattungsanspruch in Höhe Differenz Kurs 100 x 220,– = 22 000,--].

bb) Hilfsweise: Falls Anspruch auf Zahlung 25 000,-- bejaht wird: Ist er (unabhängig von Belastungsbuchung;diese ihrerseits führt nicht zu Erfüllung § 362 I, s.o.) erloschen? nein, insbes. nicht durch Erfüllung.

cc) Hilfsweise: Einreden des B gg. den Anspruch auf Zahlung 25 000,--:  § 273 I i.V.m. GarantieV od. § 286 etc., dazu s.u. C.

    [Bearbeiter könnten diese Ansprüche auch bereits an dieser Stelle prüfen]

[Anspruch auf Aufwendungserstattung nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis mit Anspruch aus § 286, daher nicht § 320]

aaa) Vorr. ZbR
(1) Anspruch B –> K auf Aufwendungserstattung (+)
(2) Fälliger Gegenanspruch K –> B z.B. aus Garantievertrag od. § 286, s.u.: hier unterstellt (+)
(3) Gegenseitigkeit der Ansprüche
(4) Konnexität Anspruch - Gegenanspruch: einheitl. Lebensverhältnis/innerer nat. und rechtl. Zshang: hier aufgrund des Bankvertrages.
(5) Kein Ausschluß des ZbR durch Vertrag od. Gesetz, z.B. § 242 (nur bei unverhältnismäßig geringer Gegenforderung, s. Pal § 273 Rdz.18). Anders bei Aufrechnung § 387 ff, die hier ebf. möglich wäre.

bbb) RFolge:

(1) grds. dilator. LeistungsverweigerungsR, § 274

(2) Problem: Was folgt aus solcher Einrede gg den Erstattungsanspruch der B gem. § 670 für den Anspruch des K gg. B auf Stornierung? Wohl nur, daß einseitige Abbuchung des vollen Betrages durch B nach dem GiroV nicht berechtigt war (B muß K die Gelegenheit geben, seine Einrede geltend zu machen; Wertungsvergleich zu §§ 812 ff: § 813 - Ausschluß der Kondiktion nur bei dauernden Einreden - gilt wohl nicht entsprechend für Eingriffskondiktion; arg. freiwillig Leistender ist weniger schutzbedürftig, Vertrauen des Leistungsempfängers. Bei Eingriffskondiktion stärkeres Schutzbedürfnis des Entreicherten, d.h. auch gg. Befriedigung bei dilator. Einrede. Diese Wertung ist wohl auf Anspruch aus Girovertrag übertragbar

 –> Anspruch auf Stornierung besteht bei Abbuchung trotz ZbR § 273 in vollem Umfang der Abbuchung.

Bank kann dann ihren Erstattungsanspruch gg. B geltend machen.

2. Anspruch auf Rückbuchung (Stornierung der Belastungsbuchung) erloschen?
Kein Anhalt

3. Einreden gg. Anspruch auf Rückbuchung: § 273 I iVm Anspruch aus GiroV od. aus § 812 I 1 1.Alt. (Leistungskondiktion) auf Rückgewähr Depotverbuchung der “gutgeschriebenen“ Aktien, d.h. Zustimmung K zu Übertragung Aktien an Bank (§§ 929 ff iVm DepG).

II. Anspruch aus § 812 I 1 2.Alt. Eingriffskondiktion: anwendbar neben Anspruch aus GiroV? Wohl ja, Anspruchskonkurrenz. Rechtl. Erwägungen entsprechend wie oben I. Auswirkung z.B. auf Verjährung, möglw. auch auf gerichtl. Zuständigkeit, s.u. 2.Teil.

III. Anspruch auf Stornierung der Buchung aus § 326 iVm § 346 (Rücktritt vom Kommissionsvertrag wg. Verzugs der B mit Weiterleitung)

1.Vorr.

a) Verzug der Bank mit Hauptleistungspflicht gem. §§ 284 ff?

aa) Pflicht zur rechtzeitigen Weiterleitung dürfte wohl im Gegenseitigkeitsverhältnis (Synallagma) stehen, damit Hauptleistungspflicht

bb) Verzugsvoraussetzungen §§ 284 ff:
(1) Verzug: hier möglw. Unmöglichkeit wg. Fixcharakter § 361 BGB, 376 HGB: Fixcharakter wohl trotz Aussage in Wertpapier-Wegweiser zu verneinen (späterer Kauf zu gleichen od. günstigeren Bedingungen soll nach Interessenlage wohl nicht ausgeschlossen sein, jdf. im Lauf des gleichen Börsentages; aM vertretbar.
(2) Sonstige Verzugsvorr. §§ 284 f. wohl (+): auf Mahnung ist nach dem Vertragsinhalt (möglichst sekundengenaue Weiterleitung) wohl verzichtet. Verschulden wohl zu bejahen, s.o.

b) Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehlt

aa) Hier wohl zwar wohl kein Fall des § 326 II (weil spätere Erfüllung zu gleichen od. besseren Konditionen für B durchaus sinnvoll sein kann; aM vertretbar: wg. Preisanstiegs im konkreten Fall Erfüllung für K ohne Interesse; B mußte dies nicht voraussehen. Aber: wg. Ausgleichspflicht B nach Wertpapier-Wegweiser kann doch Interesse des B erhalten bleiben: so erhält er jdf. die Aktien: aber Aktienkauf nicht “um jeden Preis“: können jederzeit wieder am Markt beschafft werden).

bb) Aber wohl konkludente Abbedingung der Pflicht zur Fristsetzung mit AblAndrohung (Wertungsparallele zu § 284 - konkludente Abbedingung Pflicht zur Mahnung). Aber Gegenaufassung vertretbar, weil § 326 weitergehende Folgen vorsieht als §§ 284 ff: insoweit größeres Schutzbedürfnis Bank).

--> d.h. hier wohl § 326 ebf. (+)

2. RFolge: Rücktrittsrecht (müßte von B ausgeübt werden); führt über § 346 ebf. zu Anspruch auf Stornierung der Abbuchung.

Aber ungünstig, weil dann kein Anspruch auf SEA wg.Nichterfüllung (und auch nicht aus GarantieV und wohl auch nicht aus § 286 bezüglich des hier in Frage kommenden Schadens, s.u. C.).

C. Anspruch K --> B auf 5 000,--

I. GarantieV? Möglw. aus Wertpapier-Wegweiser.

1. Aber fragl., ob auch insoweit (betr. Pflicht zur sofortigen Weiterleitung s.o.) genügend Anhaltspunkte für vertragliche Bindung (ggf. durch AGB, s.o.) oder insoweit nur einseitige Goodwill-Erklärung: gg. vertragl. Bindung spricht Einkleidung in werbeähnl. Broschüre, Unklarheiten im Detail (s.u. 3.) und Kostenrisiko für Bank. Für vertragl. Bindung spricht erkennbare Relevanz für Kunden. –> wohl vertragl. Bindung gewollt.

2. Voraussetzungen des Anspruchs:
insbes.: Garantie ohne Verschulden gewollt? wohl denkbar, arg. Interessenlage Besserstellung Kunde ggü. § 286, Werbeelement.
Führt im vorliegenden Fall ggf. zu konkurrierendem Anspruch aus GarantieV und § 286 (relevant, wenn bei § 286 Verschulden verneint wird)

3. Umfang des Anspruchs (Auslegungsfrage des Wertpapier-Wegweisers):

a) Garantiert wird „der Ihnen zustehende Kurs“ (nach ½ Stunde): nach Sinn der Klausel sollen wohl nur Differenzschäden zu Kurs nach ½ Std. ausgeglichen werden, d.h. hier um 9.00 h Kurs 220,--; aber diskutabel: Wenn nach 1/2 Std. der Kurs niedriger liegt als bei Einsetzen der Weiterleitungspflicht, soll wohl nur der frühere = höhere Kurs maßgeblich sein: arg. Haftung der Bank würde sonst durch Kursschwankungen erweitert, kann kaum gewollt sein; aber Gegenarg. Auslegung zugunsten des Kunden spricht für „einheitl.“ Anknüpfungszeitpunkt, Art.5 AGBG).

    Umfang des Anspruchs aus GarantieV und § 286 kann unterschiedl. sein: Verzug kann ab Einsetzen der Pflicht zur Weiterleitung einsetzen, Verpflichtung aus GarantieV erst ab ½ Std. nach Einsendung + Bestätigung Order.

[Anspruch besteht nicht, wenn schon im Umfang des Erstattungsanspruchs nach § 670 berücksichtigt, s.o.]

b) Garantie greift nach der Klausel wohl nur dann ein, wenn K den Aktienkauf durchführt. Arg. nach Wortlaut wird „Kurs“ garantiert, d.h. ein best. Kauf- bzw. Verkaufspreis, dies implizit Durchführung des Kaufs. D.h. wenn K, wie grds. möglich (s.o. A.) die Stornierung der Buchung verlangt und den Kauf (zu dem K infolge der Verspätung + Preiserhöhung nicht befugt war) nicht genehmigt. Genehmigung richtet sich ggf. nach GoA-Regeln, vgl. § 684 S.2; s.a. § 385 I 2.HS. HGB: Kommittent kann Geschäft für seine Rechnung gelten lassen).

II. SEA gem. §§ 385  I 1.HS., 386 HGB (Effekten-)Kommission. Wohl kein Verstoß B gg. Weisungen § 385 HGB (sondern gg. selbst auferlegte Pflichten), und auch kein Preislimit gesetzt § 386 HGB.

Auf rechtl. Bedeutung § 385 I 2.HS. (ZurückweisungsR) braucht daher hier nicht eingegegangen zu werden, vgl. Ernst, NJW 1997, 896.

III. SEA § 286 Verzug mit Pflicht, die Order unverzüglich weiterzuleiten .

1. Vorr: Verzug B mit Erfüllung Pflicht aus § 675 (Wertpapierbeschaffungsvertrag) zur unverzüglichen Weiterleitung der Order an den Makler: (+) s.o. B.III.1.

2. RFolge: SEA Verzugsschaden
a) Ersatz der Differenz zu Kaufpreis bei unverzüglicher Weiterleitung: dann wäre Kauf zu 20 000,-- erfolgt, d.h. Schaden = 5 000,--

b) Problem Verhältnis zu Erstattungsanspruch § 670: Kommt 286 auch in Betracht, wenn kein Erstattungsanspruch der B besteht? dann wohl kein Schaden (hier in Betracht kommender Verzugsschaden setzt voraus, dass K - zu nachteilig hohem Preis - erwirbt; wenn kein Erwerb, entfällt Schaden des K (Differenzhypothese).

Aber K kann den Vertragsschluß - unter Vorbehalt seiner Gegenansprüche - genehmigen (s.o. I.3.b) a.E.), dann auch Anspruch auf Verzugsschaden bzw. Garantie.

D. Weitergehender SEA wg. Nichterfüllung?

I. § 325 (so LG Nürnberg-Fürth):

Unmöglichkeit könnte vorliegen, wenn KommissionsV hier als absolutes Fixgeschäft zu qualifizieren wäre: Verzögerung führt bei absoluten Fixgeschäften zu Unmöglichkeit (bei rel. Fixgeschäft nach § 361 BGB tritt bei Verzögerung nicht automatisch Unmöglichkeit).
Hier wohl (-), weil kein Fixcharakter betr. „sekundengenauer“ Weiterleitung bzw. Weiterleitung später als nach ½-Std.
Arg: dem Kunden kann auch an späterem Kauf gelegen sein, wenn zu günstigen Konditionen.
Spätere Weiterleitung mit anschließendem Kauf ist - trotz höheren Preises - kein “aliud“, so daß Leistung grds. erbracht wurde (keine Nichterfüllung).

II. § 326?

1. Vorr: wohl (+), s.o. B.III.1 (a.M. vertretbar)

2. RFolge:
a) Anspruch auf Nichterfüllungsschaden (pos. Interesse) entspricht nach SV hier dem Verzugsschaden (so auch LG Nürnberg-Fürth aaO auf der Grundlage von § 325). Anhaltspunkt besteht). [Aber wenn sich Kurs später weiterentwickelt, kann Nichterfüllungsschaden von Verzugsschaden abweichen]

III. Sonstige

1. Z.B. PFV GiroV (= Geschäftsbesorgungsvertrag mit DienstV-Charakter: Bank hat sich nur um Wertpapierbeschaffung zu bemühen, Kauf nicht als Erfolg geschuldet) wg. verzögerter Weiterleitung (-), da Verzug vorrangig.

2. Keine Sachmängelgewl-Regelung im DienstV.

2. Teil: Zuständigkeit

I. Rechtsweg

II. Sachl. Zuständigkeit: je nach Streitwert

III. Örtliche Zuständigkeit

1. Zust in Flensburg (Klägerwohnsitz)

a) § 38 ZPO hier (-), da 38 III nicht erfüllt (K ist nicht Kaufmann). 38 II nicht einschlägig (betr. nur internat. Gerichtsstandsvereinbarungen)

b) § 29 ZPO iVm § 269 BGB:
 - Girovertragl. Anspruch auf Stornierung: Sitz der Bank; gilt auch bei Anspruch aus EK § 812 wg Zshang mit Vertrag.
- Anspruch aus Garantie: Sitz der Bank
- Ansprüche auf SEA aus §§ 286, 325: maßgeblich Leistungshandlung B (wg. deren Verletzung Ansprüche gestützt werden: gilt auch für 286): nicht in Flensburg (sondern grds. Sitz der Bank)

c) § 32 ZPO (-) für vertragl. Ansprüche, auch wenn SEA.

d) Keine umfassende besondere Zust. für Verbraucherklagen, anders EuGVÜ

e) Aber § 40 ZPO; Berufung B auf Unwirksamkeit § 38 ZPO wäre treuwidrig, s. Zöller od. Musielak

2. Zust in Ffm: § 29 ZPO iVm § 269 BGB fragl. (Leistungshandlung = Zusenden der Order nach Ffm: arg. Handlung endet erst in Ffm?), wohl eher (-), arg. Vergleich mit Versendungskauf, s. § 269 III BGB. Prozessuale Wertungen? z.B. Beweisnähe Börsenplatz Ffm kann für Beachtlichkeit Ffm als konkurrierender Erfüllungsort sprechen: § 29 in Ffm daher vertretbar.

3. Zust in Kiel

a) §§ 12 f. allg. Gerichtsstand. Nicht durch § 38 ZPO verdrängt, s.o.

b) § 29 ZPO (jdf. auch) in Kiel (Sitz der Bank): Ort der notw. Handlung = Absenden der Order nach Ffm) (+).

c) § 40 ZPO wie oben.

ExÜ vom 01.10.1999

Sachverhalt

Konrad K., ein selbständiger Handelsvertreter, will sich wieder einen Pkw zur beruflichen Nutzung anschaffen. Nach einem Gespräch mit dem Kfz-Händler V entscheidet er sich für einen Neuwagen des Kfz-Herstellers H zum Preis von DM 75 000,--. Auf Anraten des V will K den Wagen leasen. Er unterschreibt daher in den Verkaufsräumen des V einen formularmäßig vorformulierten Leasing-Vertrag mit der Auto-Leasing GmbH. V arbeitet regelmäßig mit der Auto-Leasing GmbH zusammen. Nach dem Vertrag beträgt die Vertragsdauer 3 Jahre, die monatliche Leasingrate 1500,--. Zum Ablauf der Vertragsdauer soll der Wagen an die Auto-Leasing GmbH zurückgegeben werden. Sollte der Wert des Wagens zum Rückgabezeitpunkt unter einem von K garantierten Restwert von 30000,-- liegen, verpflichtet sich der Leasingnehmer zur Erstattung der Wertdifferenz an den Leasinggeber. Der Leasingnehmer trägt die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung des Pkw. Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber aufgrund von Mängeln des Kfz sind ausgeschlossen; stattdessen tritt die Leasinggeberin dem Leasingnehmer ihre Gewährleistungsansprüche gegen den Hersteller an den Leasingnehmer ab. Eine Belehrung über ein etwaiges Widerrufsrecht des Leasing-nehmers enthält der Vertrag nicht.

Die Auto-Leasing GmbH erwirbt den bestellten Pkw direkt vom Hersteller H. V liefert den Wagen an K aus. K fährt den Wagen 7 Monate und zahlt die darauf anfallenden monatlichen Leasing-raten. Am letzten Tag des siebten Monats erleidet K aufgrund eines produktionsbedingten Defekts im Bremssystem des Pkw einen Unfall mit Totalschaden. K bleibt unverletzt.

Er stellt daraufhin die Zahlungen an die Auto-Leasing GmbH ein.

Wie ist die Rechtslage?

Variante:
K ist kein Handelsvertreter, sondern ein Privatmann, der den Pkw nicht beruflich nutzt.

Wie ist jetzt die Rechtslage?

Lösung

Charakterisierung des Falls: Fall zum bes. SchuldR (Leasingrecht) mit Variante zur Anwendung des VerbrKG auf Leasingverträge

A. Vorbemerkung: Auslegung des Rechtsschutzziels

I. Ansprüche A-L GmbH --> K
- auf Zahlung der übrigen Leasingraten
- auf Erstattung 30000,-- (vertragl Primäranspruch?) oder Teilbetrag

II. Ansprüche K --> A-L GmbH
- auf Rückzahlung Leasingraten (z.B. 812 ff, falls LeasingV unwirksam
- auf Abtretung delikt SEA der A-L GmbH gg. H?

III. Ansprüche A-L GmbH --> H
- vertraglich: Wandelung etc.: Rückerstattung Kaufpreis
- SEA 823 ff (ggf. auf Leistung an K?)

IV. Ansprüche K --> H
- vertraglich: Wandelung etc. (aus abgetretenem R der A-L GmbH)
- deliktisch 823 ff

B. Grundfall

I. Ansprüche A-L GmbH gg. K

1. Auf Zahlung weiterer Leasingraten, § 535 S.2 BGB (iVm LeasingV)

[+ ggf. Verzugszinsen § 288]

a) Anspruch entstanden

aa) Anwendbarkeit § 535 BGB:

- LeasingV im BGB nicht ausdrücklich geregelt. RNatur str.

- LeasingV enthält als wesentliches Element die entgeltliche Gebrauchsüberlassung an der Leasingsache = Mietelement. Daher nach hM + Rspr grds. 535 ff anwendbar.

- Aber Besonderheit, daß LeasingV nach wirtschaftl. Zielsetzung idR auch ein Finan-zie-rungs- bzw. Kreditierungselement enthält: Leasingnehmer will wirtschaftlich den Leasinggegenstand erwerben, wird durch vertragl. Vereinbarungen (z.B. hinsichtlich der Sachmängel-gewährleistung und hinsichtlich der Gefahrtragung bei Sachuntergang) ähnlich wie ein Käufer gestellt; LeasingV hier nach seiner Funktion ähnlich wie ein finanzierter Kauf: daher wird von Teil der Lehre grds. Anwendung der §§ 433 ff befür-wortet, jdf. wenn der Leasingnehmer dem Leasinggeber nach dem Inhalt des Vertrages wirtschaftl. die Anschaffungskosten er-stattet (Amortisation): sog. Finanzierungsleasing.

[Unterschied zu sog. Operating-Leasing: hier nur kurzfristige Nutzung der Leasingsache durch den Leasingnehmer; grds. Anwendung 535 ff hier unstreitig).

Aber gegen Anwendung 433 ff auf Finanzierungsleasing spricht, daß gerade keine EigtÜbertragung gewollt ist (allenfalls am Ende des LeasingV: Kaufoption o.ä.; im vorliegenden Fall nicht vorge-sehen).

--> 433 ff daher nicht sachgerecht; aber Besonderheiten der Interessenlage (Annäherung der RStellung des Leasingnehmers an diejenige eines Käufers) ist bei Auslegung des LeasingV und AGB-Kontrolle zu berücksichtigen.

bb) Vertragsschluß durch übereinstimmende WE (+)
cc) Form: grds. formfrei, aber denkbar Schriftform (mit best. Inhaltsangaben) gem. § 4 VerbrKrG.

Anwendbarkeit VerbrKrG: gem § 1 I letzter HS VerbrKrG hier persönl. Anwendungsbereich VerbrKrG nicht eröffnet, da K. den Pkw zur gewerbl./selbständ. (Ggs: ArbN) Berufsausübung als bereits tätiger (anders Existenzgründung) Handelsvertreter least.

Handelsvertreter in HGB idF v. 1.7.98 als "gewerbl." Unternehmer ausdrückl. genannt?

--> K. daher insoweit kein "Verbraucher" iSd VerbrKrG, VerbrKrG nicht anwendbar.

[An dieser Stelle könnte schon sachl. Anwendungsbereich des VerbrKrG - Anwendung auf LeasingsVe - geprüft werden: aber klausurtaktisch geschickter, dies erst bei der Variante zu prüfen]

 dd) Fälligkeit der Leasingraten: grds. am Ende des jeweiligen Zeitabschnitts (s. § 551), aber idR vertraglich an den Beginn des Zeitabschnitts vor-verlegt: SV läßt dies hier offen.

b) Anspruch erloschen

aa) Gem. § 323 wg. Unmöglk der GebrÜberlassung (Untergang des Pkw): §§ 320 ff, insbes. § 323 (nachträgl. nicht zu vertretende Unmöglk) nach Gebrauchsüberlassung grds. durch Sonderregelung §§ 537 ff (miet-r Sachmängelgewährleistung) verdrängt, insbes. durch KündigungsR § 542.

[Anders § 324: bleibt nach hM von § 542 unberührt, s. Pal § 542 Rdz.4, MüKo-Habersack, Leasing Rdz.67: hier aber kein Hinweis auf Vertretenmüssen des K als Gläubiger der Sachleistung: grds. § 276. Hier keine Pflichtverletzung des K; etwaiges Verschulden des Herstellers ist nicht dem K zuzurechnen, da Hersteller keine Hilfsperson des K (analog § 278), sondern allenfalls der A-L GmbH]

bb) Gem. § 537 Erlöschen Pflicht zur Zahlung des Mietzinses, wenn Sachmangel die Tauglichkeit der Sache zu vertragl. Gebrauch aufhebt: grds. (+) (ab Sachuntergang), aber §§ 537 ff sind durch LeasingV abbedungen.

aaa) Wirksamkeit der Abbedingung gem. § 9 AGBG

(1) Anwendbarkeit AGBG
- AGB (§ 1 AGBG) liegen vor
- Persönl. Anwendungsbereich, s. § 24 AGBG: auch auf Unternehmer (vgl. Neufassung HGB 1.7.1998) anwendbar [nach Pal auch f. "Minderkaufleute"]. Allerdings z.T. modifiziert.

(2) Einbezug der AGB (+)

(3) Inhaltskontrolle Abbedingung 537 ff gg Abtretung von GewlAnsprüchen A-L GmbH gg. H an K.

Prüfungsmaßstab § 9 AGBG (nicht §§ 11, 10 AGBG, s. § 24 S.1 AGBG).

§ 9 I AGBG: "unangemessene, treuwidrige Benachteiligung des Vertragspartner" mit Regelbeispielen § 9 II Nr.1 (Rspr: MietV als Modell, aM § 9 II Nr.2 mit Betonung eigenständ. Charakters des LeasingV: in beiden Fällen umfassende Würdigung der Interessen der Parteien und der Anschauung der betroffenen Verkehrskreise nötig)

Hier GewlAusschluß gg. "Abtretung" v. GewlAnsprüchen der A-L GmbH gg H.
 - Problematisch wg. 11 Nr.10 Buchst.a) [s.a. § 24 S.2 AGBG]: aber entstehungsgeschichtl. nicht auf Gebrauchsüberlassungsverträge zu beziehen.
- Im übrigen ist im LeasingV die Abbedingung von Gewl im Verhält-nis Leasinggeber/Leasingnehmer vertragstypisch. Mit Interessen beider Seiten vereinbar: idR sucht Leasingnehmer die Ware aus, hat Sachkenntnis betr. den konkreten Gegenstand (anders als häufig der Leasinggeber, der sich auf Finanzierung beschränkt), benutzt sie dauerhaft; Auseinandersetzung mit Hersteller ist dem Leasingnehmer zumutbar. So BGHZ 68, 118 ff; 81, 298 ff. (Leitmotiv: Leasingnehmer darf nicht rechtlos gestellt werden)

[Nach Rspr ist "Abtretung" der GewlAnsprüche aber nur beschränkt möglich: Leasinggeber soll nicht Stellung als Vertragspartner des Herstellers verlieren; mit "Abtretung" ist in derartigen Fällen nur Übertragung des R auf Geltendmachung der Wandelung od. Minderung zug. des Leasinggebers gemeint, s. MüKo-Habersack, Leasing, Rdz.71; vollst. Abtretung würde dem Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Herstellers auflasten: das wäre unangemessen.
BGH läßt offen, ob WandelungsR als solches "abtretbar" sei, zulässig - und über Umdeutung § 140 BGB beachtlich - sei jdf. Ermächtigung des Leasingnehmers zur Geltendmachung der GewlAnsprüche in eigenem Namen auf Leistung an den Leasinggeber]

--> GewlAussschluß im Verh A-L GmbH -- K gg. "Abtretung" der GewlAnspr A-L -- H daher wirksam.

cc) § 242 Wegfall GGrundlage des LeasingV mit Vollzug der Wandelung (§§ 459 ff, 467) des KaufV zw. Leasinggeber und Hersteller, BGHZ 68, 118; 114, 57; s.a. MüKo-Habersack, Leasing Rdz.84 (mit anderer Begründung: über Unmöglichkeit der Überlassungspflicht, § 323)

--> hier (-); GewlAnspr L-A GmbH gg. H ist verjährt, § 477 (6 Mon nach Ablieferung; gilt auch wenn Mangel später offenkundig wird). Dies bindet auch den Leasingnehmer, BGHZ 106, 304 (311 f.), MüKo-Habersack, Leasing Rdz.76.

  [Im übrigen Bindung des K an evtl. Versäumung der Rügefrist nach § 377 HGB; hier kein Anhaltspunkt: denkbar z.B. ver-steckter Mangel 377 II HGB]

dd) Außerordentliches KündigungsR (od. analog § 542?) wg. Untergangs der Sache

aaa) Keine ausdrückliche Regelung im LeasingV

 bbb) Ao KündigungsR nach § 242 BGB (vgl. BGH WM 1987, 38, 40)?

(1) Könnte durch vertragl. Abwälzung der Sach- und Preisgefahr auf K ausgeschlossen sein. [Vereinbarkeit einer solchen Regelung mit § 9 AGBG zweifelhaft, s. BGH WM 1987, 38, weil Leasinggeber an formeller Weiterführung des Vertrages bei Sachuntergang kein schützenswertes Interesse hat, wenn man bei Kündigung einen Abfindungsanspruch des Leasinggebers aus § 242 bzw. ergänzender Vertragsauslegung (so BGH aaO m.w.Nw.) bejaht.]

(2) Aber hier beruht Pkw-Untergang auf Sachmangel; in diesem Fall Regelung über Sach- und Preisgefahr wohl durch Sachmängel-sonder-regeln verdrängt, s. MüKo-Habersack Leasing § 76 unter Berufung auf BGHZ 106, 304, 311 f.

(3) Aber wohl auch hier in Abwägung der Interessenlage kein Grund an formeller Fortsetzung des LeasingV, wenn wirtschaftl. Interes-sen des LeasingG gewahrt sind: daher ao KündigungsR des LeasingN K, aber Ausgleichsanspruch der A-L GmbH auf Vollamortisation ihres Aufwandes (Beschaffungskosten des Pkw einschließlich Gewinnanteils über die vorgesehene Vertragslaufzeit), s. MüKo-Habersack Leasing Rdz.63.

--> Hier Kündigung durch K noch nicht erfolgt (Nichtzahlung der Raten genügt nicht), aber möglich. Beendigung des V ex nunc.

2. Anspruch auf Zahlung 30000,--

a) Falls keine Kündigung erfolgt, Anspruch auf Zahlung 30000,-- zum vorhergesehenen Ende der Vertragslaufzeit (Auslegung des Vertrages)

b) Falls K kündigt: Anspruch auf 30 000,-- ist auf ordentliche Durchführung des Vertrags über die gesamte Zeit hin ausgerichtet.
Der Ausgleichsanspruch aus § 242 (s.o.) schließt wirtschaftlich auch den Ersatz des "Restwertes" ein.

II. Ansprüche A-L GmbH gg H

1. §§ 459 ff (-), da verjährt, § 477.

2. § 823 I Produkthaftung (Produktionsfehler): Anwendbarkeit wohl(+), da Bremsanlage funktional abgrenzbares Teil, das zur Zerstörung der wertvollen Gesamtsache führte, s. Pal § 823 Rdz.212. Auch übrigen Voraussetzungen wohl (+). Aber wohl kein Schaden, wenn K den LeasingV entweder durchführt oder nach Kündigung den Aufwand der A-L GmbH erstattet (aM vertretbar).

 3. ProdHaftG (-), weil dort - neben Körperschädigung - nur Sachbeschädigung eines anderen Produkts als der Kaufsache geregelt. Besitzentzug genügt nicht.

III. Ansprüche K gg A-L GmbH: entfallen, da eine Kündigung durch K nur ex nunc wirkt (s.o.), die bisherigen Leasingraten daher nicht zurückgefordert werden können.

IV. Ansprüche K gg. H

aus § 823 I (Produkthaftung) wg. Verletzung des berechtigten Besitzes (Entzug der Nutzung). Dieser SEA auf Ersatz des Wertes der Nutzung des Pkw kann A ggü H geltend gemacht werden (= Ersatz der Nachteile, die dem Leasingnehmer durch den Entzug des Gebrauchs des Pkw entstehen), s. näher Graf v. Westphalen, Der Leasingvertrag 5.Aufl. Rdz.955 ff.

C. Variante

I. Ansprüche A-L GmbH gg K auf Zahlung der ausstehenden Leasingraten, § 535 S.2

[Anspruch A-L GmbH gg. K auf Rückgabe des Pkw kann hier außer Betracht bleiben: Totalschaden: 985 etc., aber Unmöglichkeit. Deswegen kein SEA § 280, da Unmöglk von K nicht zu vertreten. Noch überdenken.]

Vertrag wirksam zustandegekommen?

1. Übereinstimmende WE mit Inhalt LeasingV (+)

2. Form: hier kommt Form des § 4 VerbrKrG in Betracht

a) VerbrKG anwendbar?
aa) Persönl. Anwendbarkeit § 1 VerbrKrG (+), da K Privatmann
bb) Sachl. Anwendbarkeit: "Kreditverträge" iSv § 1 I, II VerbrKrG. FinanzierunsleasingV ist "sonstige Finanzierungshilfe" iSv 1 II 3.Alt. VerbrKrG, arg. § 3 II Nr.1 VerbrKrG (Vorr: wenn im Rahmen der Gegenleistung des LeasingN diesem das eingesetzte Kapital einschließl. des kalkulierten Gewinns ersetzt werden soll: gilt sowohl für Voll- als auch für sog. Teilamor-tisationsleasing.

b) Für FinanzierungsleasingV gilt zwar § 4 VerbrKrG, aber nur eingeschränkt, s. § 3 II Nr.1: ohne 4 I 4, 5 VerbrKrG.

 --> hier Schriftform gewahrt; in bezug auf Mindestinhalt ((4 I 1: Angaben über Art und Weise der Zahlungen, über das Vertragsende etc) keine Anhaltspunkte für Bedenken, s. MüKo-Ulmer § 4 VerbrKrG Rdz.18 f.

3. Aber schwebende Unwirksamkeit gem. § 7 I, II VerbrKrG wg. fehlender Belehrung. WiderrufsR 1 Jahr.

--> Vorläufig kein Erfüllungsanspruch, entsteht aber mit Ablauf des ersten Jahres

[Falls Wirksamkeit des Vertrages: wohl wie oben im Grundfall; aber uU § 9 VerbrKrG beachten, str., ob anwendbar, s. § 9 II VerbrKrG: Verbraucher muß Kaufvertrag schließen.]

II. Ansprüche K gg. A-L GmbH auf Rückzahlung der gezahlten Leasingraten (ggf. unter Abzug einer Nutzungsentschädigung)

1. vor Widerruf: Rückforderung §§ 812 I 2, 813 BGB? wohl (-), da nur dilatorische Einrede (bis zur Klärung des "Widerrufs")

2. nach Widerruf, § 7 IV iVm § 3 HausTWG

ExÜ vom 24.07.1999

Sachverhalt

Gerngroß (G) ist Geschäftsführer der Stahl und Eisen Impex GmbH, einer Einmanngesellschaft des Reich (R). Die Geschäfte der GmbH laufen nicht gut, am 1.3.1999 ist die Gesellschaft rechnerisch überschuldet. Gerngroß überlegt, Insolvenzantrag für die Ge-sellschaft zu stellen. Nach Rücksprache mit R, der ihn auf-fordert, den Insolvenzantrag noch etwas zu verschieben und alles Mögliche zu unternehmen, um ein Insolvenz-ver-fahren doch noch zu vermeiden, nimmt G am 30.3.1999 bei der Bank B einen kurz-fri-sti-gen Kredit in Höhe von 50000,-- auf, um damit ein riskantes, aber gewinnträchtiges Geschäft zu finanzieren. Der zuständige Bank-sachbearbeiter weiß von den wirtschaftlichen Schwie-rigkeiten der GmbH. Er reicht den Kredit dennoch aus, weil er hofft, dadurch ein von der Bank früher ausgegebenes Darlehen an die GmbH in Höhe von 200 000,-- zu retten.

Das mit dem neuen Kredit finanzierte Geschäft schlägt fehl. Am 1.5.1999 sieht sich G aufgrund akuter Liquiditätsengpässe schließlich doch gezwungen, Insolvenzantrag zu stellen. Das zuständige Gericht eröffnet das Insolvenzverfahren und ernennt den Rechtsanwalt I zum Insolvenzverwalter. Mit einer Quote für die einfachen Insolvenzgläubiger ist nicht zu rechnen. Wäre das Verfahren noch vor den letzten Geschäften des G eröffnet worden, hätten die damaligen Gläubiger eine Quote von 10 % erwarten können.

I und B lassen prüfen, welche Ansprüche ihnen aus der verzögerten Verfahrenseinleitung gegen G und R zustehen.

Lösung

Kern der Klausur:
- Deliktsrecht mit Bezügen zum Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht.
- Schwerpunkt lag bei § 823 II (und konkurrierenden Anspruchsgrundlagen).
- Spezielle Kenntnisse im Gesellschafts- oder Insolvenzrecht waren nicht erforderlich, wohl aber die Fähigkeit, die einschlägigen Vorschriften (insbes. § 64 GmbHG und § 92 InsO) zu finden und genau auszulegen. Kenntnisse etwa der Rspr zu § 64 GmbHG waren nicht erforderlich.

Hinweis zur Darstellung: Gliedern Sie möglichst übersichtlich. Unterstreichen Sie Überschriften oder wichtige Passagen im Text. Untergliedern Sie den Text. Trennen Sie klar nach Personen, Sachverhalts-komplexen (z.B. nach den beiden Darlehen der B) und Anspruchsgrundlagen. Bilden Sie Absätze.

A. Auslegung Rechtsschutzziel/Fragestellung

- Ansprüche von B und I gg. G und R; nicht Ansprüche gg. Dritte, z.B. den möglichen Geschäftspartner des Spekulationsgeschäfts.
- Auch nicht Ansprüche I gg. B, z.B. wegen einer möglichen Anfechtung des Darlehens oder wg. Verzögerung des InsVerfahrens durch aussichtslose Sanierungsmaßnahmen.
- Ansprüche des I können sich übergeleitete Ansprüche der Ges oder übergeleitete Ansprüche von Gläubigern od. originäre Ansprüche des I sein
- Fallfrage "Ansprüche wg der verzögerten Antragstellung" kann von Bearbeitern weit verstanden werden (z.B. auch Ansprüche wg. unzulässiger Spekulationsgeschäfte, InsAnfechtung etc.). Es wäre aber auch vertretbar, die Fallfrage enger zu verstehen und nur auf Ansprüche aufgrund der eigentlichen Verfahrensverzögerung (§ 64 GmbHG etc.) zu beziehen. SV bietet für die Prüfung von Ansprüchen wg Handlungen "in der Krise" (Spekulation etc.) nur wenig Anhaltspunkte.

- Empfehlenswert, mit Ansprüchen der B zu beginnen, weil es bei § 92 InsO um auf den InsVerwalter übergeleitete Ansprüche von Gläubigern (obwohl es nicht unrichtig ist, mit Ansprüchen des I anzufangen).
- Innerhalb der Ansprüche der B bzw. des I  sollte mit Ansprüchen gg G begonnen werden, weil nur Geschäftsführer in § 64 genannter Handlungsadressat; Ansprüche gg G sind schwerer zu begründen, u.U. nur mit Teilnahme an Handlungen des G.

B. Ansprüche der B

I. Gg. G

1. Altdarlehen

a) Eigenhaftung G aus PFV § 607?

aa) Verletzung Pflicht zur rechtzeitigen Stellung Insolvenzantrag § 64 I GmbHG: keine vertragsspezifische Pflicht, sondern allg. gesetzl. Pflicht ggü. allen Gläubigern.

    [bb) Vertragl. Nebenpflichten treffen grds. (nur) die GmbH (als DarlNehmer) [die für den Geschäftsführer über § 31 BGB einzu-stehen hat].

    Möglichkeit einer Eigenhaftung des Organs für PFV (ähnlich wie bei Eigenhaftung Vertreter/Verhandlungsgehilfe bei cic) in Rspr nicht diskutiert: vgl. a. arg. zur Eigenhaftung Vertreter in BGHZ 14, 318 (letztlich auf Treu und Glauben gestützt); 88, 68 besonders auf cic bezogen? S.a. BGH NJW 1996, 1535 (Eigenhaftung des Organs - nur - aus Delikt od. cic).

    Vgl. a. BGHZ 126, 189 f.: zur cic-Haftung eines Gf wg Verletzung einer vorvertragl. Warnpflicht über InsRisiken der Ges: BGH lehnt solche Pflicht ab, da weitgehend mit Pflicht aus 64 I gleichlaufend; bei weitgehender Identität der HaftungsVorr dürfe nicht durch RFortbildung cic-Haftung mit anderen RFolgen begründet werden. Das läßt sich auch bei PFV sagen.

    Jdf. fehlt qual. Eigeninteresse bzw. Inananspruchnahme bes. Vertrauens, das die (zunehmend strenge) Rspr zur Eigen-haftung des Vertreters aus cic verlangt, s.u. 2.a) und Pal § 276 Rdz.93 ff m.w.Nw.

--> Hier PFV § 607 (-) [jdf. nicht mit Eigenhaftung G].

b) § 823 I (-), da reiner Vermögensschaden

c) § 823 II BGB iVm § 64 I GmbHG

 aa) HaftungsbegrTB

aaa) Verletzung eines SchutzG

(1) Def. SchutzG: jede Rechtsnorm (nicht nur Strafnormen), die den Schutz eines anderen bezweckt, d.h. die nicht nur dem Schutz der Allgemeinheit dient, sondern (zumindest auch) den einzelnen oder einzelne Personen-kreise schützen soll, Pal § 823 Rdz.140 f. m.w.Nw.

Problem: Stellung § 823 II zwischen 823 I (nur Schutz best. RGüter, aber Fahrlk genügt) und 826 (jede Schädigung, aber Sittenwidrigkeit und Vorsatz nötig). Zu weite Ausdehnung von "Schutzgesetzen" durch Auslegung würde die Grundwertungen der 823 I und 826 in Frage stellen: 823 II überspielt sowohl die "obj" Beschränkung des 823 I (RGüter) als auch die "subj" Beschränkung des 826 (Sittenwidrigkeit, Vorsatz).

(a) Rspr schränkt den Begriff des SchutzG z.T. unter Berufung auf "Subsidiarität" des § 823 II ein: SchutzG sei nur anzunehmen, wenn der Geschädigte nicht "anderweitig ausreichend abgesichert ist", mit Larenz/Canaris SchuldR II/2 S.435: abzulehnen, weil Subsidiaritätserfordernis nicht im Gesetzeswortlaut verankert, rechtsunsicher zu handhaben und weil dadurch Regreßlage (mehrere gesamtschuldnerisch Haftende) verschoben wird.

(b) Aber SchutzG-Eigenschaft ist zu beurteilen nach Inhalt und Zweck des Gesetzes unter Berücksichtigung des syst. Zshangs des haftungsrechtlichen Gesamtsystems (Grundentscheidung des Gesetzgebers für Beschränkung des § 823 I auf Schutz best. RGüter darf nicht durch ausufernde Bejahung allg-vermögensschützender Schutzgesetze unterlaufen werden, s. Larenz/Canaris SchuldR II/2 S.436.

Nach Larenz/Canaris aO soll SchutzG umso eher anzunehmen sein, je ähnlicher der HaftungsSV den Fällen der §§ 823 I und 826 steht: Nähe zu best. RGütern und Nähe zur Sittenwidrigkeit bzw. zum Vorsatz.
--> SchutzG sei grds. dann anzunehmen, wenn Verletzung nur durch vorsätzl. Begehen möglich (so idR bei Vermögensstraftaten).
--> Grds zutr., aber wohl noch zu erweitern: Besteht eine "typische" Gefährdungslage, für die der Gesetzgeber einen SEA gewähren wollte? Denkbar auch bei reinen Vermögensschäden, insbes. wenn Schäden häufig od. hoch od. nicht anderweitig ersetzbar als durch SEA gg den Handelnden od. wenn der Handelnde zu best. Verhalten veranlaßt werden soll [Spezialprävention, Generalprävention].

--> Interpretation der fragl. Regelungen nötig, ggf. mit eigener Wertung.

 (2) § 64 I GmbHG ist (auch) SchutzG zugunsten der Gläubiger, da gerade sie durch die Verzögerung des InsAntrages regelmäßig Schaden erleiden und da die Gester der GmbH idR nicht persönl. haften, BGHZ 29, 100 (102 f.); vgl. a. Pal § 823 Rdz.146, RGZ 73, 30 [keine nähere Begr.; Tendenz, § 64 GmbHG auch als SchutzG zug der Ges anzusehen]; BGHZ 100, 19; 108, 134; 126, 181; NJW 1995, 398; Larenz/Canaris SchuldR II/2 S.432 (verweist auch darauf, daß nach § 84 II GmbHG fahrl. Verletzung mögl.)

(3) B gehört mit dem Altdarlehen zum Kreis der geschützten Gläubiger [zu sog. NeuGl s.u. 2.]

(4) Verletzung des § 64 I GmbHG durch G

(a) Beginn der InsAntragspflicht:

(aa) Obj. Kriterium: Zahlungsunfähigkeit (64 I 1) od. Über-schuldung (64 I 2), §§ 17, 19 InsO (drohende Zahlungsunfähigkeit § 18 InsO genügt nicht) --> hier Überschuldung ab 1.3.1999 (+)

(bb) und subj. Kenntnis davon (ungeschr. TB-Merkmal; BGHZ 75,110 - arg. prüfen: z.B. Hinausschieben der InsAntragspflicht erleichtert Sanierungsversuche; Zumutbarkeit für Gester.

A.M. verzichtet auf subj. Kriterium, arg. Schutz des Gf ausreichend über VerschErfordernis § 823 II BGB bzw. § 84 GmbHG gewährleistet; FahrlkMaßstab § 823 II ist als Anreiz zur rechtzeitigen InsAntragstellung sachgerecht, da Obliegenheit zur ständigen Prüfung der Finanzlage der Ges dem Gester zumutbar + dem Schutz der Gl dienend, s. Lutter § 64 GmbHG Rdz.3)

--> hier ab 1.3.99 Kenntnis des G von Überschuldung gegeben (SV-Interpretation: "G überlegt InsAntrag").

(b) Fristende (Zeitpunkt, zu dem spätestens der InsAntrag zu stellen war: "unverzügliche" Antragstellung, spätestens 3 Wochen nach Insolvenzeintritt [ggf. + Kenntnis/Kennenmüssen, s.o.]

[nach Ablauf der 3 Wochen erlischt Antragspflicht nicht, sondern besteht weiter; wichtig u.a. für Umfang SEA, s.u. bb)]

(c) Verletzung durch nicht rechtzeitige AntrStellung innerhalb der 3 Wochen [G war antragsberechtigt, § 15 I InsO]: (+)

 [- Verletzung kann auch trotz Antragstellung innerhalb der 3 Wochen vorliegen, wenn insoweit Verschulden zu bejahen, etwa bei Hinauszögern der Antragstellung trotz fehlender Sanie-rungschancen, s. BGHZ 75, 111, Lutter GmbHG § 64 Rdz.17]

[- Verletzung wäre zu verneinen, wenn Gester in dieser Zeit die Insolvenz beseitigt; bloßes Bemühen um Sanierung genügt dagegen nicht. Neudarlehen beseitigt die Überschuldung nicht, allenfalls die Zahlungsunfähigkeit]

--> SchutzG § 64 GmbHG hier obj. verletzt.

bbb) Verschulden, §§ 823 II, 276:

- muß sich nur auf SchutzGVerletzung beziehen (nicht auch auf Schaden; anders bei 826)

- Verschulden auch dann nötig, wenn SchutzG selbst kein Verschulden verlangt (823 II 2). Aus 823 II 2 folgt, daß grds. Verschuldenserfordernis dem SchutzG zu entnehmen. Insbes. werden über Fahrlk hinausgehende VerschAnforderungen des SchutzG nach hM durch § 823 II nicht gemildert, Pal § 823 Rdz.143, Larenz/Canaris SchuldR II/2 S.445 f.

(1) § 64 I GmbHG erwähnt Verschuldenserfordernis nur für die InsAntragstellung innerhalb der 3-Wochen-Frist, danach scheint nach Wortlaut obj. Verstreichenlassen der Frist zu genügen.

(a) HM liest in § 64 I GmbHG ein ungeschriebenes TB-Merkmal des Verschuldens hinein, BGHZ 75, 111, arg. Zumutbarkeit für Gester

Ausreichend Fahrlässigkeit, arg. § 84 II GmbHG.

(b) Vertretbar, obj. Verstoß gg. § 64 I GmbH als ausreichend anzusehen, dann ergibt sich Verschuldenserfordernis (mind. Fahrlk.) aus § 823 II 2

(2) Hier grds. Vorsatz des G (Wissen + Wollen der Schutzgesetzverletzung) grds. (+). Verschulden könnte aber aufgrund wertender Betrachtung zu verneinen sein wegen:

(a) Weisung (od. Einverständnis) des Gesellschafter R, den InsAntrag hinauszuschieben (vgl. § 37 GmbHG): derartige Weisung nach hM aber unbeachtlich (arg. Gläubigerschutzzweck des § 64 I GmbHG; Gf soll eigenständig entscheiden), Lutter GmbHG § 64 Rdz.20; Baumbach/Hopt HGB § 130a Rdz.7.

(b) Sanierungsversuch innerhalb der 3-Wochen-Frist durch Aufnahme des Neudarlehens + Tätigung von Geschäften mit Sanierungsziel: schließt Fahrlk nur aus, wenn ernsthafte, nicht rein spekulative Sanierungschancen bestehen, ggf. intensive Beratung WP, RA od. StB nötig, s. Lutter § 64 Rdz.18.
 --> Hier zwar Gespräch mit Bank; reicht aber zur Entlastung Gf nicht aus, da Vergabe des neuen Darlehens durch B (mit Eigeninteresse = Hoffung auf Rettung Altkredit) nicht mit "neutraler" Beratung durch RA etc. vergleichbar.

--> Gf soll in Krise nicht auf Kosten der Gläubiger "spielen" ("risikoreiche" Geschäfte); Sanierung soll hier von den Gläubi-gern im InsVerf mitverantwortet werden.

[Beweislast für Verschulden des Gf: Verschulden wird vermutet, arg. § 130 III 2 HGB, Gf muß sich entlasten, Lutter GmbHR § 64 Rdz.17, str.]

--> Verschulden (Vorsatz) hier (+)

bb) HaftungsausfüllungsTB:

Ersatz des durch SchutzGVerletzung (§ 64 I 2 GmbHG) verursachten Schadens (§ 823 II iVm §§ 249 ff)

aaa) Bei § 823 II iVm § 64 I GmbHG sind reine Vermögensschäden erstattungsfähig (arg. Zweck des § 64 I GmbH; Wert der GlForderungen wird beeinträchtigt; kein Anhalt für Beschränkung auf RGüter iSv § 823 I).

[anders z.B. bei 823 II iVm §§ 211 ff, 223 ff StGB, Körperverletzung, Tötung]

bbb) Aber nach Sinn und Zweck des § 64 I GmbHG Beschränkung des Umfangs des erstattungsfähigen Schadens. § 64 I GmbHG verlangt "rechtzeitige" InsAntragstellung, d.h. Gläubiger sollen so gestellt werden, wie sie stünden, wenn rechtzeitig InsAntrag gestellt worden wäre).

--> Daher nicht Ersatz des vollen Werts ihrer Forderung durch Gf, sondern nur des sog. Quotenschadens, d.h. des Schadens, den sie aus der Verzögerung des InsAntragstellung erlitten haben (Verringerung der InsQuote infolge der Verschleppung des InsAntrages)

Hier wäre bei InsAntrag vor den riskanten Geschäften

[Maßgeblich ist wohl Zeitpunkt, zu dem spätestens der InsAntrag hätte gestellt werden müssen,
- d.h. 3 Wochen nach Eintritt Überschuldung,
- bzw. früherer Zeitpunkt, falls gem. § 64 I GmbHG der Gf die 3 Wochen mangels realistischer Sanierungschancen nicht hätte ausschöpfen dürfen
 -- kann hier nach SV offenbleiben, in diesem Zeitraum keine Veränderung der Quote erfolgt ist.]

Quote von 10 % zu erzielen gewesen. Nunmehr zu erwartende Quote = 0 %, d.h. Verlust 10 % der Altford.

ccc) Kausalität SchutzG-Verletzung - (Quoten)schaden (+)

--> Grds. besteht daher SEA B --> G gem. §§ 823 II, 64 I GmbHG in Höhe von 10 % des Altdarlehens = 20 000,--

Vertretbar, in Vergabe des Neudarlehens durch B (nach Ablauf der Frist des § 64 I GmbH) in Kenntnis der wirtschaftl. Schwierigkeiten der GmbH Mitverschulden iSd § 254 zu sehen (Verstoß gg Obliegenheit zur Schadensminderung), wenn unterstellt wird, dass durch das Neudarlehen die Eröffnung des InsVerf noch weiter als sonst zu erwarten hinaus-geschoben wurde und sich dadurch der Quotenschaden der B (bezügl. des Altdarlehens) erhöht hat.

cc) Geltendmachung des Anspruchs:

aaa) Grds. darf der AnsprInhaber seine Ford geltend machen.

bbb) Hier aber möglw. Einschränkung infolge des InsVerf

(1) § 80 InsO: Übergang der Verw- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schu auf den InsVerwalter: bezieht sich auch auf den Einzug von Forderungen, aber grds. nur auf Forderungen des InsSchuldners (= GmbH)

(2) Aber §§ 92, 93 InsO: bestimmte Gläubigeransprüche (!) können nur vom InsVerwalter geltend gemacht werden.

--> Hier § 92 S.1 InsO: Ansprüche auf Ersatz eines sog. Gesamt-schadens (den alle Gl durch eine Verminderung des Vermögens des Schuldners gemeinschaftlich ["anteilig"] erlitten haben, insbes. durch Handlungen des InsSchu vor der VerfEröffnung), können (nur) vom InsVerw geltend gemacht werden.

[so bereits früher in Sonderregelungen, z.B. § 171 II HGB; ebso. verallgemeinernd die bereits nach der KO wohl hM, vgl. BGHZ 126, 190]

 Grund: Interessewahrung der Gläubigergesamtheit ist beim InsVer-walter am besten aufgehoben (s.a. Parallele zur InsAnfechtung): Konzentration der Haftungsansprüche in der Hand des InsVerwalter dient einerseits der Prozeßökonomie (Gf wird vor einer Vielzahl von Prozessen geschützt), andererseits auf der Effektivität der RVerfolgung (Quotenschaden des EinzelGl häufig gering, Bündelung in der Hand des InsVerwalter macht Klage lohnend). Zudem kommt Ergebnis der Klage der GlGesamtheit zugute (GlGleichbehandlung).

--> Hier: Die Verzögerung des InsAntrages (Quotenschaden von 10 %) trifft alle InsGl, deren Forderungen bei Eintritt der InsAntragspflicht gem. § 64 I GmbHG bestanden, in gleicher Weise. Daher gem. § 92 S.1 1.Alt. InsO von InsVerwalter geltend zu machen (mat Einziehungsbefugnis + PFB)

[Vgl. ähnl. Einziehungsermächtigung, deren Zul von der hM auf § 185 BGB gestützt wird, s. Pal § 185 Rdz.13, § 398 Rdz.29; bei § 92 InsO "privative" Einziehungsermächtigung mit Inhalt, daß Leistung an den InsVerwalter verlangt wird.]

Klage des InsVerw richtet sich auf Leistung in die Masse, aber gesonderte Verteilung nur an "Alt"Gl, deren Ford bereits bei Eintritt der InsAntragspflicht bestanden. Genauer wohl: Fristende § 64 I GmbHG, arg. bis zu diesem Zeitpunkt darf sich der Gf Zeit lassen, wenn zwischen-zeit-lich neue Ford gg den Schu entstehen, muß der Gf insoweit haftungsrechtlich privilegiert bleiben. Mehrdeutig, aber wohl im letzteren Sinne zu verstehen BGHZ 126, 181, 190, 192 f. (bezieht sich auf Verstoß gg KkAntragspflicht).

--> Daher Anspruch 823 II iVm. 64 I 2 GmbHG (Quotenschaden Altforderung) von B nicht geltend zu machen.

d) § 823 II iVm StrafR (Insolvenzstraftaten)

aa) § 823 II i.V.m. § 283 I Nr.2 StGB (Risikogeschäfte)

aaa) HaftungsbegründungsTB

(1) § 283 StGB ist SchutzG zug der Gläubiger, s. Lackner StGB, 23.Aufl. (1999) § 283 Rdz.1.

[abstr. Gefährdungsdelikt, Lackner aaO § 283 Rdz.1]

(2) Verletzung des § 283 I Nr.2 StGB

(a) Grds. TB-Erfüllung nur durch den Schu möglich (vgl. § 283 VI StGB), Lackner aaO Rdz.2. Schuldnereigenschaft ist bes. persönl. Merkmal iSv § 14 StGB, so daß bei j.P. als Schuldner deren Organe (z.B. Geschäftsführer einer GmbH) Täter sein können, § 14 I Nr.1 StGB.

(b) Obj. TB
 (aa) Tathandlung nach Eintritt Überschuldung od. Zahlungs-unfähigkeit, § 283 I StGB (Einleitungssatz): (+)

(bb) Qualifizierte Risikogeschäfte iSv 283 I Nr.2 StGB: hier Tatfrage, nach SV wohl keine genügenden Anhaltspunkte: 823 II iVm 283 I Nr.2 StGB daher zu verneinen. Vertretbar aber auch, weiter zu prüfen:

(c) Subj. TB:

(aa) Grds. Vorsatz (Wissen und Wollen der TB-Verwirklichung) erforderlich, § 15 StGB ist Tatfrage. Bedingter Vorsatz genügt.

(bb) Gem. § 283 V Nr.1 StGB auch Fahrlk ausreichend.

(c) RWi (+)

(d) Verschulden (+)

(e) Obj. Strafbarkeitsbedingung § 283 VI 2.Alt. StGB (Eröffnung InsVerf)

bbb) HaftungsausfüllungsTB

§ 283 I Nr.2 StGB soll wohl nur vor Schäden schützen, die den Gläubigern aus den Spekulationsgeschäften entstehen. Hier Tat-frage. SV sagt nicht, ob die Quotenverringerung von 10 % auf 0 % allein auf die Risikogeschäfte zurückzuführen ist. Allenfalls kann man aus dem SV folgern, daß der Verlust des neuen Darlehens von 50000,-- hierauf zurückführbar ist. Offen, inwieweit sich daraus eine Minderung der Quote errechnen läßt.

ccc) Geltendmachung:

Schutzzweck des § 283 StGB beschränkt sich auf Schädigungen der GlGesamtheit, so Canaris JZ 1993, 650 --> damit Befugnis zur Geltendmachung allein bei InsVerwalter, § 92 S.1 1.Alt. InsO.

bb) § 823 II iVm. § 84 GmbHG

 [Empfehlenswert, in Aufbau von 823 II iVm 64 GmbH zu trennen; ermöglicht differenzierende Prüfung z.B. des Verschuldensmaßstabs - bei 64 GmbHG "ziv-r", bei 84 GmbHG "straf-r", str.; nach vertretbarer aM, so wohl Larenz/Canaris - sind 64 GmbHG und 84 GmbH zusammenzulesen = "1 SchutzG", bei dem die Grundnorm und die straf-r Bewehrung zusammenzulesen sind. Dann wäre oben im Aufbau auf 823 II iVm 64, 84 StGB abzustellen. Diese Auffassung liegt insbes. dann nahe, wenn man - vertretbar - den Verschuldensmaßstab allein straf-r beurteilt, weil man den Schutzgesetzcharakter vorrangig aus der straf-r Bewehrung ableitet. Das wäre aber zu begründen.]

aaa) Haftungsbegründung wohl (+)

[Hier wohl bedingter Vorsatz, § 84 I GmbHG iVm§ 15 StGB; Fahrlk würde genügen, § 84 II GmbHG):
- bew. Fahrlk: Für-möglich-Halten der TB-Verwirklichung, aber Handlung im pflichtwidrigen Vertrauen darauf, daß TB-Verwirklichung nicht eintritt, Lackner § 15 Rdz.35
- unbew. Fahrlk: obj. Sorgfaltspflichtverletzung + daher unbewußte TB-Verwirklichung bei obj. Erkennbarkeit der TB-Verwirklichung]

[Zur Frage, ob bei 823 II iVm StrafR objektivierter Verschuldensmaßstab des 276 maßgeblich od. stärker subj. Verschuldensmaßstab des StrafR, s. einerseits Pal § 823 Rdz.143 - für 276 -, andererseits Larenz/Canaris aaO S.445. Kann hier nach SV offenbleiben.]

bbb) Haftungsausfüllung: ebf. nur Quotenschaden (Altgläubiger), s.o.

ccc) Geltendmachung § 823 II iVm §§ 84 GmbH, § 64 GmbHG ebf nur durch InsVerwalter

e) § 826: vorsätzl. sittenw. GlSchädigung denkbar durch dolose (auch leichtfertige) Verschleppung des InsAntrags, s. BGHZ 75, 114 ff. Hier Tatfrage (ernsthafte Sanierungsbemühungen zw.)

2. Neudarlehen

a) Eigenhaftung aus cic

Grds. haftet für Cic durch Organe einer Ges nur die Ges. Unter best. Vorr bejaht die Rspr aber eine Eigenhaftung des Vertreters bzw. Organs

aa) Pflichtverletzung durch G in vorvertragl. Vertrauens-ver-hält-nis: z.B. nicht ausreichende Information der B über Vermögens-lage der GmbH: kein Anhalt im SV. Im übrigen Kausalität Pflichtverletzung - Schaden zw., wenn B über Vermögenslage der GmbH informiert war (Wissenszurechnung des Banksachbearbeiters analog § 166 BGB, s. Pal § 166 Rdz.6 ff)

 bb) Im übrigen dürften Vorr für Eigenhaftung des Vertre-ters/Organs/Verhandlungsgehilfen nicht vorliegen, s. BGHZ 126, 181 ff

aaa) Eig. wirtschaftl. Interesse: BGHZ 126, 183 ff. Interesse des Gf am Erfolg der Ges genügt nicht, nicht einmal ges-r Beteiligung des Gf an Ges, arg. Wertung § 13 II GmbHG (grds. keine persönl. Haftung des Gesters)

bbb) Od. Inanspruchnahme bes. persönl. Vertrauens: BGHZ 126, 189 ff: BGH verneint Eigenhaftung aus diesem Gesichtspunkt im Fall der Nichtaufklärung durch einen Gf bei Insolvenz, da weitgehend deckungsgleich mit KkAntragspflicht 64 I GmbHG; gesetzl. Haf-tungs-regelung 823 II iVm 64 I soll nicht durch RFort-bil-dung/Ana-logie cic-Eigenhaftung erweitert werden.

b) § 823 II BGB iVm § 64 I GmbHG

aa) HaftungsbegründungsTB

aaa) 64 I GmbHG ist SchutzG auch zug von NeuGl, BGHZ 29, 100, arg. KkAntragspflicht besteht auch nach Ablauf der 3-Wochen-Frist weiter

bbb) Verletzung 64 I GmbHG (+), s.o,.

bb) HaftungsausfüllungsTB

aaa) Schaden liegt darin, daß B überhaupt das Darlehen an GmbH gegeben hat.

bbb) Kausaliät: Ohne Verletzung 64 I (d.h. bei rechtzeitiger InsAntragstellung) hätte B das Darlehen nicht an GmbH gegeben bzw. allenfalls an I mit Folge MasseFord

ccc) Problem ZurechnungsZshang/Schutzzweck des 64 I GmbHG: soll 64 I vor dieser Art von Schäden schützen?

(1) Früher hM + Rspr beschränkten Schutzzweck des § 64 I auf Quotenschaden (auch bei sog. "Neugläubigern" = Ford nach InsAntragspflicht erworben), s. BGHZ 29, 100, arg. Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit eines anderen genießt im Wirtschaftsleben keinen bes. Schutz (nur 826 bzw. uU vertragl. Haftung wg fehlender Aufklärung etc.); Parallelwertung zu Neugläubigern eines EinzelKfm oder einer OHG).

 Quotenschaden von Neugläubigern wurde von Rspr so berechnet wie bei AltGl: Quotenminderung im Vergleich zum Zeitpunkt der FordEntstehung? s. BGHZ 29, 107, Lutter GmbHG 64 Rdz.15. AM stellt (fiktiv) auf Zeitpunkt der InsAntragspflicht ab, aber kein gesetz. Anhalt.

(2) Jetzt hM + neue Rspr seit BGHZ 126, 181 legt 64 I GmbHG weiter aus: auch Schutz vor Eingehen neuer Ford; arg. Unpraktikabilität der diff. Berechnung der Quotenschäden von NeuGl (für jeden NeuGl gesondert zu berechnen?); 64 I GmbHG will konkursreife Gesellschaften überhaupt vom Geschäftsverkehr fernhalten, s. Lutter GmbHG § 64 Rdz.16. Keine ungerechtfertigte Bevorzugung "Neu"Gl

--> damit sind über 823 II iVm 64 I auch sog. Individualschäden zu ersetzen.

ddd) Haftungsumfang nach allg. Regeln 249 ff, mind. Schaden in Höhe der DarlSumme.

Aber Abzug für Mitverschulden § 254 BGB (Abwägung der Verursachungs- bzw. Verschuldensbeiträge Tatfrage, s. Pal § 254 Rdz.45 ff).

c) 823 II BGB iVm §§ 84, 64 I GmbHG
Wie oben b).

d) § 826 BGB

aa) HaftungsbegründungsTB

Vorsätzl. sittenw. Schädigung

aaa) Allg

(1) Handlung - Kausalität - Schädigung

(2) Sittenwidrigkeit (Zweck od. Mittel der Handlung), s. Pal § 826 Rdz.2 ff

(3) Vorsatz (muß sich auch auf Schaden beziehen)
 bbb) Fallgruppen: hier Gläubigerschädigung denkbar, s. Pal § 826 Rdz.36 ff:

(1) DarlAufnahme ohne Aufklärung über Insolvenz: entfällt, weil B die wirtschaftl. Schwierigkeiten der GmbH kannte.

(2) § 826 auch durch Verschleppung InsAntrag denkbar s. BGHZ 75, 96; BGHZ 108, 134/142).Vorsatz Tatfrage (Leichtfertigkeit dürfte genügen)

bb) HaftungsausfüllungsTB
Gerichtet auf vollen Schadensersatz.

II. Gg. R

1. Altdarlehen

a) 823 II iVm 64 I GmbHG (fakt. Geschäftsführer, s. Lutter GmbHG § 64 Rdz.26)
--> jdf. kein R der B zur Geltendmachung, § 92 S.1 1.Alt. InsO

b) 823 II iVm 84 GmbHG, StGB: fakt. Geschäftsführer auch im StrafR (14 III StGB) grds. anerkannt.
--> Aber kein R der B zur Geltendmachung, s.o.

2. Neudarlehen

a) 823 II iVm 64 I GmbHG (fakt. Geschäftsführer: Dritter, der nicht als Organ bestellt ist, hat rein tatsächl. die Stellung und Befugnisse eines solchen; Regelfall: sog. fehlerhafte Bestellung, aber z.B. auch wenn Gester so maßgeblichen Einfluß ausübt, daß Geschäftsführer nur noch als dessen Werkzeug handelt)? s. Lutter GmbHG § 64 Rdz.26 [allerdings zu 64 II GmbHG; bei 64 I wohl zu verneinen, weil R selbst nicht befugt, InsAntrag zu stellen. Keine Erweiterung InsAntragsbefugnis auf "fakt" Gf., arg. keine Kollision mit "echtem" Vertretungsorgan, s. Kirchhof in: Heidelberger Komm zur InsO § 15 Rdz.6).

b) 823 II, 830 II iVm 64 I GmbHG, § 26 StGB (vorsätzl. Bestimmen zu vorsätzl. Tat): Einwirken des R auf G bezügl. Verzögerung InsAntrag dürfte genügen, so Lutter aaO)

c) 823 II iVm 84 GmbHG (fakt. Geschäftsführer: in 14 StGB anerkannt? Problem straf-r Analogieverbot? S. Lackner StGB § 14 Rdz.6: (-)

 d) 823 II iVm § 84 I GmbHG, § 26 StGB (Anstiftung): wohl (+)

C. Ansprüche des I

I. Durchsetzung von Gläubigerforderungen

1. Ford gg. G

a) Altforderungen (insbes. Altdarlehen)

§ 823 II BGB iVm § 64 I GmbHG (Quotenschaden), s.o.
--> gem. § 92 I 1 1.Alt. von I geltend zu machen.

b) Neudarlehen (s.o.)

Keine Überleitung auf InsVerwalter gem. § 92 S.1 1.Alt. InsO, da kein "Gesamtschaden"

2. Ford gg R

a) Altdarlehen

aa) § 823 II iVm 64 I GmbHG (fakt. Geschäftsführer):, s.o. (-)

bb) § 823 II, 830 II, 26 StGB: (+), s.o., Überleitung auf I 92 InsO.

b) Neudarlehen

Keine Überleitung auf InsVerw, s.o.

II. Durchsetzung von Forderungen der GmbH

1. Ford gg G

a) § 823 II iVm § 43 GmbHG (wohl kein SchutzG): (-)

b) PFV § 611 ff BGB

2. Ford gg R

Pflichtverletzungen des R: z.B. Verletzung Treuepflicht ggü Ges? (mitgliedschaftl. Hauptpflicht, Pflicht, r-wi Weisungen 37 GmbH zu unterlassen; aber hier Intensität der Weisung Tatfrage, Gester muß grds. auch Sanierungen anstreben dürfen, s. Lutter § 14 Rdz.15 ff)

ExÜ vom 05.03.1999

Sachverhalt

A betreibt eine Arztpraxis. Die Behandlungsdaten der Patienten werden von seiner medizinisch-technischen Assistentin M auf einem PC gespeichert. Da der PC in letzter Zeit nicht immer ganz beanstandungsfrei läuft (gelegentliche Systemabstürze), beauftragt A die Firma Computer-Fit GmbH, diese Fehlfunktionen zu beheben.

Die Computer-Fit GmbH sendet ihren erfahrenen Techniker T zu A. Aufgrund eines Versehens des T wird bei der Reparatur ein Teil der Patientendaten gelöscht. Die letzte Datensicherung durch M lag vier Wochen zurück. A muß die gelöschten Daten manuell aus den Patientenakten wieder auf den Computer übertragen lassen. Dafür entstehen ihm Personalkosten für Überstunden in Höhe von 500,--. Beim Übertrag der Daten übersieht die Assistentin M einen Patienten P. P erleidet daraufhin wegen Fehldosierung von Medikamenten einen Gesundheitsschaden.

Welche Ansprüche haben A und P?
Staatshaftungsansprüche bleiben außer Betracht.

Bearbeiterhinweis:
Die EG-DatenschutzRiL v. 24.10.1995, die von Deutschland zum 24.10.1998 hätte umgesetzt werden müssen, untersagt - ähnlich wie das deutsche BDSG - die Verarbeitung personen-bezogener Daten, soweit kein Erlaubnistatbestand vorliegt. Die Richtlinie enthält in Art.23 eine besondere Haftungsvorschrift. Diese lautet:

Art.23
(1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, daß jede Person, der wegen einer rechtswidrigen Verarbeitung oder jeder anderen mit den einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie nicht zu vereinbarenden Handlung ein Schaden entsteht, das Recht hat, von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen Schadensersatz zu verlangen.
(2) Der für die Verarbeitung Verantwortliche kann [sc. durch die Mitgliedstaaten] teilweise oder vollständig von seiner Haftung befreit werden, wenn er nachweist, daß der Umstand, durch den der Schaden eingetreten ist, ihm nicht zur Last gelegt werden kann.

Ergänzend:
Art.2 Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet der Ausdruck
a) “personenbezogene Daten” alle Informationen über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person (“betroffene Person”); ...
d) “für die Verarbeitung Verantwortlicher” die natürliche oder juristische Person ..., die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet.

Lösung

Grundbeschreibung des Falls:
Mittelschwere Klausur mit grds. klassischen Fragen (vertragliche und außervertragliche Haftung, mehrere Beteiligte). Besonderheiten:
- Haftung bei Löschen von Computerdaten;
- Datenschutzrecht im Privatverkehr;
- Unmittelbare Wirkung von EG-Richtlinien

Der Fall ist angelehnt an OLG Karlsruhe, NJW 1996, 200

Lösungsskizze:

Auslegung des Rechtsschutzziels:

1) A
- will von der C-F GmbH und T Schadensersatz für die Datenlöschung,
- möglicherweise auch Regreß gg. M, C-F GmbH od. T, falls er P auf Ersatz des Körperschadens (mit)haftet.

2) P will von A, M, C-F GmbH und T Schadenersatz für die Körperverletzung.

1. Teil: Ansprüche (des A) auf Ersatz des Vermögensschadens aus der Löschung der Computerdaten

A. A --> Computer-Fit GmbH

I. § 635 (so OLG Karlsruhe NJW 1996, 200)

1. WerkV iSv § 631 I, II (Reparaturerfolg geschuldet): (+)

2. Sachmangel iSv § 633
a) Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft (-)
b) Fehler, der den Wert des Werks oder dessen Tauglichkeit für den gewöhnl. od nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhebt od. mindert:
-- Hier Besonderheit, daß die Reparatur selbst offenbar erfolgreich, aber nachteilige Veränderungen an der Sache entstanden sind, an der das Werk ausgeführt wurde.

-->  wohl kein Fehler des Werks (Reparaturleistung) selbst (aA OLG Karlsruhe aaO: Datenverlust sei Mangel des Werks selbst; hängt wohl davon ab, wie der Gegenstand der Reparatur definiert wird: Computer muß wieder beanstandungsfrei funktionieren, od. Computer samt bestehenden Daten muß wieder funktionieren; beide Auffassungen vertretbar

Falls Sachmangel bejaht wird, wäre weiter zu prüfen:

3. Sachmangel muß vom Unternehmer zu vertreten sein, d.h. Kausalität + Verschulden einschl. § 278

a) T ist Erfüllungsgehilfe i.S.v. § 278
 (= wer nach tatsächl. Gegebenheiten des Falls mit dem Willen des Schuldner bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als Hilfsperson tätig wird; auf Weisungsgebundenheit kommt es nicht an)

b) Verzicht auf Verschuldenserfordernis wg. richtlinienkonformer Auslegung des § 635 i.Vm. Art.23 DatenschutzRiL?

S. dazu Streinz, EuropaR 2.Aufl. Rdz.405 f., Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung (1994), Grundmann, ZeuP 1996, 399 ff): EG-Richtlinien sind unter bestimmten Voraussetzungen auch vor ihrer Umsetzung in das nat. Recht (vgl. Art.189 III EWGV: im Grds. nur hinsichtlich des Ziels verbindlich, Form und Mittel der Umsetzung obliegt den EG-Staaten) zur Auslegung des nat. Recht heranzuziehen, sog. richtlinienkonforme Auslegung, wenn die Umsetzungsfrist der RiL verstrichen ist. [Str. ob darüber hinaus die RiL unmittelbar anwendbar sein muß]

Hier aber keine RiL-konforme Auslegung mögl., da damit Wortlaut (“Vertretenmüssen”) als Grenze der Auslegung (auch bei RiL-konformer Auslegung, s. überschritten würde (ganz h.M.).

c)  § 8 BDSG Beweislastumkehr könnte geprüft werden; aber nicht einschlägig (kein SE des “Betroffenen” = Person, auf die sich die Daten beziehen)

d) Beweislastumkehr ähnl. wie bei PFV, § 282 analog.

e) Verschulden des M bei Ausführung der von der Computer Fit GmbH geschuldeten Reparaturtätigkeit (278 erfaßt sowohl sowohl Hauptleistungspflicht als auch Nebenpflichten): Verschulden liegt sowohl in fehlender Nachfrage bzw. Nachprüfung der Datensicherung (Sachverhaltsauslegung) als auch in Datenlöschung selbst.

4. Voraussetzungen Wandelung od. Minderung müssen vorliegen (SE “statt” Wandelung/Minderung), § 634: hier Fristsetzung 634 I unnötig wg. Unmöglichkeit (für Computer Fit GmbH, die die Daten nicht hat; manueller Rücktrag der Daten durch Computer Fit GmbH aus den Akten wg. DatenschutzR unzulässig, wenn M zur Verfügung steht; § 634 II 1.Alt. (SV-Auslegung): (+)

5. Nach hM muß Werk abgenommen sein, § 640, s. BGHZ 132, 95, ferner Pal § 635 Rdz.5 m.w.Nw.  (vorher sind Schäden nach PFV zu ersetzen, s. Pal aaO m.w.Nw., str.)
Abnahme = körperl. Hinnahme [Besitz] mit Billigung des Werks als im wesentl. vertragsgemäß; bei nichtkörperlichen Werken genügt Billigung des Werks nach Vollendung (nur wenn auch Billigung (Abnahme) ausgeschlossen, genügt bloße Vollendung, § 646.
--> Hier Abnahme wohl erfolgt (SV-Auslegung); fehlender Vorbehalt der GewlRechte schließt § 635 nicht aus, s. § 640 II.

6. Durch den Mangel muß ein Schaden verursacht worden sein

a) Schaden: liegt nach OLG Karlsruhe aaO in Reparaturkosten.

Zw., weil Reparaturkosten nicht selbst der Schaden sind, sondern zur Beseitigung erbrachte Aufwand. § 249 erfordert, den Schaden zunächst konkret zu bestimmen (Reparaturkosten nicht ohne weiteres zu ersetzen, sondern nur unter bes. Vorr, s. § 249 S.2): Richtiger daher wohl zunächst Vermögensvergleich: reparierter Computer ohne Daten weniger wert als reparierte Computer mit Daten.

Hier Problem, daß Schaden nicht am Werk selbst, sondern an dem Objekt (Computer), an dem das (Reparatur)Werk ausgeführt wurde --> OLG Karlsruhe wertet dies als Mangelfolgeschaden. Richtigerweise hätte, man den Schaden, wenn man Datenerhalt noch als Teil des Werks auffaßt, als Mangelschaden werten müssen. Aufwendungen zur Beseitigung des Mangelschadens sind wohl kaum als Mangelfolgeschäden zu qualifizieren.

--> Richtiger hier daher (falls oben Datenlöschung als Mangel angesehen wird), hier Mangelschaden anzunehmen (Gegenbegriff: Mangelfolgeschaden: Schäden die mit Mängeln zusammenhängen, Pal Vorbem. v. § 633 Rdz.23)

(Auf Unterscheidung zwischen sog. nahen und entfernten Mangelfolgeschäden [nahe Mängel noch von 635 miterfaßt, entfernte: PFV] kommt es daher hier nicht an.

b) Kausalität der Schadensverursachung durch Löschen der Daten, aber auch durch Unterlassen Datensicherung (+)

6. RF (Haftungsausfüllung): SEA 249. Mitverschulden 254 wg. zu lang zurückliegender Datensicherung (geschätzt 50 %).

--> Haftung auf SE (+)

II. Richtiger wohl PFV mit (Verletzung Nachfrage- bzw. Datensicherungspflicht sowie Sorgfaltspflicht bei Durchführung der Reparatur), Verschulden (§§ 276, 278), Schaden, Kausalität; Haftungsausfüllung) mit ähnl. arg. wie oben, aber ohne bes. Voraussetzungen der §§ 633 ff. --> (+)

III. § 831 i.V.m. § 823 I Verletzung Eigentum

Haftung des Geschäftsherrn für Schadensverursachung durch Gehilfen wg. vermuteten eigenen Verschuldens des Geschäftsherrn

1. T = Verrichtungsgehilfe (Weisungabhängigkeit nötig): (+)

2. Widerrechtliche Schädigung eines anderen durch den Verrichtungsgehilfen bei Ausübung der Verrichtung, zu der er bestellt wurde: Verrichtungsgehilfe muß den obj. TB einer unerlaubten Handlung verwirklicht haben.

In Betracht kommt hier § 823 I: Rgutverletzung probl, s. OLG Karlsruhe aaO

aa) Eigentum
aaa) an Daten? setzt voraus Sacheigenschaft der Daten [str. für Software auf Disketten]: hier wohl (+): Daten sind hier auf Festplatte des Computers gespeichert; geschädigt wird der Computer, weil seine Nutzung von den Daten abhängt.
bbb) Daher hier wohl nicht Beeinträchtigung der Daten an sich, sondern das Eigentum am Computer! (so OLG Karlsruhe). Parallele zu Herausreißen einer Seite aus einem Buch. Eigentumsverletzung muß im übrigen nicht notwendig Sachsubstanz beeinträchtigen, sondern Funktionsbeeinträchtigung kann genügen (OLG Karlsruhe aaO).

A.M. vertretbar: Schwerpunkt des haftungsrechtlichen Vorwurfs liege in der Zerstörung der Information (dann 823 I (-), wenn nicht analog auf Informationen angewandt). Aber Diff. nichtverkörperte/verkörperte Information ist sinnvoll, weil bei Verköperung besondere Schutzbedürftigkeit nach außen ersichtlich. Streit bei Eingriff in online-übermittelte Informationen.

bb) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als sonstiges R: (-) weil wg. Güterabwägung (grds. reine Vermögensschäden nicht zu ersetzen) enge Auslegung: Betriebsbezogenheit des Eingriffs - muß sich spezifisch gg. den betriebl Organismus richten; setzt idR Vorsatz voraus. Hier (-)

cc) “Information” als sonstiges R (RGut): überschreitet Grenzen der Auslegung (wem ist Information “ausschließlich” zugewiesen?), s. bereits oben aa)bbb).

3. Aber hier Exkulpation 831 I 2

IV. § 831 i.V.m. § 823 II i.V.m. § 4 I i.V.m. § 4 V Nr.5 BDSG

1. BDSG enthält bei Datenverarbeitung im Privatsektor keine eig. SE-Norm, vgl. § 8 BDSG (lediglich Beweislastumkehr: evtl. schon oben ansprechen)

2. § 4 BDSG als SchutzG zug. des A?

a) § 1 II Nr.3 Anwendbarkeit BDSG im Privatverkehr (+)
b) § 1 II Verarbeitung persönl. Daten
aa) § 3 I personenbezogene Daten hier (+)
bb) Verarbeitung ist auch Löschen, § 1 II i.V.m. § 3 V Nr.5

c) § 4 Grundregel des BDSG: Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
Hier unzulässige Löschung i.S.v. § 4 BDSG?
aa) Keine Sonderregeln im BDSG über Löschen von Daten gg. Willen des Betroffenen
bb) Grundregel § 4 BDSG soll
- wohl nur den Betroffenen schützen (keine Schutzvorschrift zug. des Dateninhabers A)
- wohl Löschung durch Dateninhaber od. Dritte nicht von bes. Erlaubnis abhängig machen, arg. Gesetzeszweck § 1 I BDSG (PersönlkR wird durch Löschen der Datei nicht beeinträchtigt)

V. 831 i.V.m. 823 II i.V.m. §§ 303 a/b StGB (Datenveränderung u. Computersabotage): (-) (kein Vorsatz des T)

VI. Anspruch A --> Computer Fit GmbH aus Art.23 EG-Datenschutzrichtlinie?

1.Inhalt der RiL:
Art.23 Gefährdungshaftung auch bei Vermögensschäden (auf RGutsverletzung kommt es nicht an), nicht nur gegenüber derjenigen Person, auf die sich die Daten beziehen, sondern allg. (?)

--> Danach Anspruch A --> Computer-Fit GmbH gem. Art.23?

- Fragl ist zum einen, ob uneingeschränktes Einstehenmüssen für Drittpersonen od. ob z.B. Wertung des 831 ergänzend heranzuziehen (wohl nein, arg. Art.23 II; aber vielleicht 278?. Noch überdenken).

- Im übrigen zw., ob Computer-Fit für die Verarbeitung “Verantwortlicher” ist, zwar schließt Reparatur Umgang mit Datenbestand ein, aber das ist wohl noch keine “Verarbeitung”, diese sollte gerade vermieden werden (Computer-Fit wohl nur Hilfsperson des A, der selbst der “Verantwortliche” ist; dann möglw. keine Haftung nach der RiL].

Exkulpation 23 II (ohnehin nur bei entspr. Option der MitglStaaten) kann hier auch sachlich nicht gelingen.

2. Unmittelbare Wirkung der RiL?
 
S. dazu Streinz, EuropaR 2.Aufl. Rdz.394 ff, Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, 1.Aufl. 1994, Art.189 Rdz.13, jeweils m.w.Nw.

a) Grds.RiL direkt anwendbar?. Voraussetzungen grds. erfüllt:
- Ablauf Umsetzungsfrist
- RiL begründet Rechte Einzelner
- Fragl. Vorschriften der RiL sind “inhaltlich unbedingt” und “hinreichend genau”: beides für 23 I zu bejahen (nicht für 23 II, weil insoweit nur “Option” für MitglStaaten zur Haftungsbeschränkung).

b) Aber keine unmittelbare Wirkung im horizontalen Verhältnis zw. Privaten (EuGH, Rs. Marshall und ständ. Rspr; s. Streinz aaO.; arg. unmittelbare Wirkung der RiL soll nicht Private belasten, sondern Staaten zur Umsetzung anregen (effet utile, auch Sanktionsgedanke, s.a. Staatshaftung)
 
[Zur RiL-konformen Auslegung des dt. R s. bereits oben A.I.3.c). Bedarf hierfür nur, wenn dt. R ansonsten keine od. mildere Haftung vorsieht: hier im Verhältnis A -- Computer-Fit wohl nur insofern, als dt. R im vertragl. Verhältnis ähnl SEA wie RiL, aber nur als Verschuldenshaftung gewährt, ebso. Verschulden nötig im DeliktsR bzw. mit Exkulpationsmöglichkeit 831. Aber Verzicht auf Verschuldenserfordernis überschreitet wohl Grenzen der Auslegung --> Daher hier wohl keine richtlinienkonforme Auslegung (Wegfall Exkulpation bzw. Verzicht auf Verschulden) möglich.

B. A --> T

I. Vertraglich: kein eig. Vertrag; wohl auch keine Eigenhaftung als Vertreter ohne VM o.ä.

II. 823 I Eigentum: wohl (+), s.o.

- Aber T hat gg. Computer-Fit GmbH wohl teilw. Freistellunganspruch analog § 257 (i.V.m. Grundsätzen über “gefahrgeneigte Arbeit” (alte Terminologie); Güterabwägung)

- Falls nur teilw. Freistellung, haften Computer-Fit GmbH und T ggü. A als Gesamtschuldner § 840, 426 mit intern alleiniger Haftung des T, soweit Freistellunganspruch nicht eingreift, s. § 840 II.

III. 823 II i.V.m. 303 a/b StGB (-) mangels Vorsatz, s.o.

IV. Anspruch A --> T gem. Art.23 RiL schon deshalb (-), weil T nicht für die Verarbeitung “Verantwortlicher” ist

C. A --> M

I. PFV 611 ff durch fehlende Datensicherung

Haftungsbegründung:

1. Pflichtverletzung wohl (+) (Tatfrage, hängt auch von Instruktion des A ab).

2. Verschulden (+).

3. Schaden (+)

4. Kausalität: fehlende Datensicherung führt grds. adäquat zu Datenverlust? Aber hier Problem Unterbrechung der Kausalität durch Fehlverhalten des T; zurechenbar wohl “zufälliger” Verlust, aber nicht Verlust durch Fehlverhalten Fachfirma, die ihrerseits Datensicherung hätte veranlassen müssen

--> wohl (-); a.M. vertretbar

5. Im übrigen wohl Modifikation durch Grdse. des Arbeitsrechts (früher sog. gefahrgeneigte Arbeit, s. Pal § 611 Rdz.156 ff: wohl teilw. Haftungsbefreiung der M ggü A. Güterabwägung: keine im Vergleich zum Gehalt unangemessenen Schäden; andererseits grobe Fahrlk im Unterlassen rechtzeitiger Datensicherung.

Wie ist das Verhältnis zw. M und Computer-Fit GmbH bzw. T? Gestörte Gesamtschuld, weil nur Computer-Fit GmbH voll haftet, sowohl T als auch M dagegen nur beschränkt? Darf wohl nicht zu Lasten des A gehen.

II. §§ 823 ff: wohl ebf. (-), s.o. fehlende Kausalität bzw. wohl auch hier Anwendung Sonderregeln gefahrgeneigter Arbeit.

D. Zwischenergebnis:
I. A --> Computer Fit GmbH 635 (od. PFV) (+)
II. A --> T 823 I (+) (aber T hat im Verhältnis ggü. Computer-Fit teilw. Freistellungsanspruch)
[III. A --> M (wg. fehlender Datensicherung) wohl (-)]

2. Teil: Ansprüche (des P und ggf. Regreß des A) wg. des Gesundheitsschadens

A. Ansprüche des P

I. P --> A

Zu etwaigen Regreßansprüchen des A gg. Computer-Fit GmbH, T od. M s.u. Abschnitt B.
   
1. PFV §§ 611 ff

a) DienstV (+)

b) Pflichtverletzung (wohl A selbst, SV-Auslegung) durch inkorrekte Dosierung des Medikaments

c)Verschulden, § 276

aa) Denkbar durch A selbst: Organisationsverschulden
- fehlende Datensicherung: aber insofern wohl Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch Zwischentreten des Fehlers der M bei Rückeintragung
- fehlende Aufsicht über manuelle Rückeintragung: kein Hinweis

bb) Durch Computer-Firma gem. § 278

aaa) Computer-Fit GmbH wohl nicht zur Erfüllung von Pflichten des A ggü. P eingesetzt (od. doch: ordnungsgemäße Erfüllung von Dokumentation über Patienten als Nebenpflicht? Wohl nicht Erfüllungsgehilfe, aber aM gut vertretbar.

Falls doch, wäre Kausalität probl.; durch Verhalten der M unterbrochen? S.o.

bbb) Ebso. für T

cc) Durch M gem. § 278
aaa) M ist Erfüllungsgehilfin
bb) In Erfüllung einer Vb des A ggü P (+)

--> (+)

c) Schaden (+)

d) Kausalität (+)

--> SEA (+)

2. § 823 I (Gesundheit) wg. eig. OrgVerschulden: wohl (-)

3. § 823 II: A als Täter der M bei fahrl. Körperverletzung § 229 StGB denkbar. Tatgestaltung offen.

4. § 831 i.V.m. 823 I Gesundheit (+)
Exkulpation betr. Fehler bei Übertrag denkbar (Tatfrage)

5. § 831 i.V.m. 823 II und § 229 StGB fahrl. Körperverletzung denkbar (Tatfrage).

6. § 831 i.V.m. 823 II u. § 4 BDSG: wohl (-), weil BDSG wohl nach Schutzzweck Löschung von Daten durch Datenverarbeiter od. Dritte auf deren Veranlassung nicht erfaßt (dort geht es wohl  nur um Löschungsansprüche gg. den Datenverarbeiter).

7. Anspruch P --> A nach Text Art.23 RiL denkbar: Grds. war Datenverarbeitung zulässig, aber Löschung war pflichtwidrig. Kausalität zu Schaden zw., s.o.
--> Aber RiL zw. Privaten nicht direkt anwendbar s.o.

II. P --> M

1. § 328 analog i.V.m. PFV 611 ff: P wohl nicht in Schutzbereich ArbV A -- M einbezogen:

Leistungsnähe ja, Gläubigernähe wohl ebf. ja im Verhältnis Arzt - Patient., Vorhersehbarkeit für Schuldnerin M (überträgt personenbezogene Daten unvollständig)  ja, aber hier anderer ausreichender Ausgleich durch DeliktsR, s.u.

2. § 823 I Gesundheit (+)
Haftungsmilderung als ArbN? Haftungsüberleitung auf A od. Freistellungsanspruch gg. A etc.? S.o.

3. § 823 II i.V.m. § 229 StGB denkbar (Tatfrage), s.o.

4. 23 RiL schon deshalb (-), weil M nicht für die Verarbeitung “Verantwortliche” ist (keine eigenen Zwecke verfolgt). Im übrigen RiL nicht unmittelbar anwendbar.

III. P --> Computer-Fit GmbH

1. Vertraglich: P nicht in Schutzbereich 631 ff A -- Computer Fit GmbH einbezogen. Hier Einbezug in Schutzbereich eher zu vertreten, weil 823 ff (-), s.u. (Schutzbedürftigkeit P aber zw., wenn man SEA P gg. A berücksichtigt (zw.): Treu und Glauben? Auslegung des Vertrags A - Computer Fit GmbH: sollen auch Patienen geschützt sein? (GlNähe).

2. 831 i.V.m. 823 I Gesundheit: wohl keine Kausalität, s.o. (aber aM. vertretbar wenn angenommen wird, daß M nicht grob fahrlässig gehandelt hat, s. Pal Vorbem. v. § 249 Rdz.73, aber: hier entstehen Schäden nicht bei dem “unmittelbar” Geschädigten A, sondern bei “mittelbar” (mit Zwischenhandlung M) Geschädigtem P.

3. 831 i.V.m. 823 II, BDSG: wohl (-), s.o.

4. 831 i.V.m. 823 II, StGB: wohl (-) s.o.

5. Anspruch P --> Computer-Fit GmbH aus 23 RiL ebf. (-), da RiL nicht zw. Privaten unmittelbar anwendbar. (Außerdem denkbar, daß Computer-Fit insoweit nur Hilfsperson des A, und daß dies nicht ausreicht, arg. Wortlaut.)

IV. P --> T

1. Vertraglich (-), s.o.

2. §§ 823 ff wohl (-), s.o.

V. Zwischenergebnis:
I. P --> A aus PFV 611 ff (+) und 831 i.V.m. 823 I, II/229 StGB (+)
II. P --> M 823 I (+), denkbar auch 823 II/229 StGB (Tatfrage)
[III. P --> Computer Fit GmbH (-) (Unterbrechung Kausalzusammenhang; aM vertretbar)
IV. P --> T ebf. (-)]

B. “Regreß”ansprüche des A betr. Schadensersatzpflicht für Körperschaden

I. A --> Computer Fit GmbH:

1. Schließt SEA § 635 Körperschaden an Patient mit ein? wohl nein (entfernter Mangelfolgeschaden)

2. PFV wohl (+): Kausalitätsunterbrechung wohl nein; Schaden = Belastung des S mit Ersatzpflicht.

3. § 823 I: fragl, ob nach RGutsverletzung Eigentum (Datenlöschung) auch Mangelfolgeschäden betr. Gesundheitsschaden zu ersetzen. S.o., insoweit Unterbrechung Zurechnungszusammenhang bei Haftungsausfüllung eher vertretbar als bei PFV.

II. A --> T
§ 823 I oben grds. bejaht, fragl. ob Gesundheitsschaden des P (bzw. SEA P --> A) noch von Zurechnungszusammenhang erfaßt. Wohl eher (-).

III. A --> M
Grds. Regreßanspr. 840 I, 426. Aber wohl 840 II vorrangig, d.h. kein Rückgriff.

ExÜ vom 02.05.1998

Sachverhalt

Der Kaufmann Schmidt betreibt einen gutgehenden Antiquitätenhandel. Er nimmt bei seiner Hausbank B einen Betriebsmittelkredit in Höhe von 300 000,-- DM auf. Zur Sicherung des Kredits bestellt Schmidt an einem ihm gehörenden Grundstück zugunsten der Bank eine Grundschuld über 350 000,--. Zugleich vereinbart er mit B die Sicherungsübereignung seines derzeitigen und künftigen Lagerbestandes und tritt die Forderungen aus dem Verkauf von Einzelgegenständen im voraus an B ab. Der Wert des Lagerbestandes schwankt nach bisherigen Erfahrungen zwischen 100 000,-- und 200 000,-- DM. In den allgemeinen Kreditbedingungen der Bank heißt es, wenn der Wert des Warenbestandes und der zedierten Forderungen einen Betrag von 100 000,-- offensichtlich und dauerhaft übersteige, werde B auf Verlangen des Schmidt einzelne Sicherungsgegenstände, deren Auswahl sich B vorbehalte, aus der Haftung freigeben.

Am 1.7.1997 erwirbt Schmidt  von dem Privatmann Veenken einen gut erhaltenen Roentgen-Sekretär zum Preis von DM 120 000,--. Da Schmidt damit rechnet, daß er den Sekretär nicht sofort weiterverkaufen kann, vereinbart er mit Veenken eine Stundung des Kaufpreises um 3 Monate. Veenken willigt ein, vereinbart aber mit Schmidt einen verlängerten Eigentumsvorbehalt unter Vorauszession von Forderungen  aus dem Verkauf des Sekretärs bis zur Höhe von DM 150 000,--.

Am 1.8.1997 gerät Schmidt in finanzielle Schwierigkeiten. Am 10.8.1997 wird über das Vermögen des Schmidt der Konkurs eröffnet. Am 12.8.1997 fordert der Konkursverwalter Veenken auf, bis zum 15.8.1997 zu erklären, ob er den Sekretär zurückholen wolle. Wenn sich Veenken nicht äußere, werde er versuchen, den Sekretär zu verkaufen. Veenken antwortet nicht. Am 16.8.1997 informiert der Konkursverwalter die Bank B über den Vorgang. B erfährt bei dieser Gelegenheit zum ersten Mal von der Existenz des Sekretärs. Am 20.8.1997 veräußert der Konkursverwalter - mit Zustimmung der B - den Sekretär zum Preis von DM 100 000,-- an den Antiquitätenhändler Alt. Alt ist über die wirtschaftlichen Interessen des Veenken und der B an dem Sekretär informiert, vertraut aber auf die Verfügungsbefugnis des Konkursverwalters.

Den Erlös von DM 100 000,-- händigt der Konkursverwalter der Bank B aus.

Welche Ansprüche hat Veenken?

Lösung

Rechtsprechung:
- BGH, 12.3.1998, ZIP 1998, 684 ff: Sittenwidrigkeit von Globalsicherheiten bei ursprünglicher Übersicherung (Abgrenzung zu BGH GS ZIP 1998, 235)
- BGH GS, 27.11.1997, ZIP 1998, 235 ff: Ermessensunabhängiger Freigabeanspruch des Sicherungsgebers revolvierender Globalsicherheiten bei nachträglicher Übersicherung [beruht auf zwei Vorlagebeschlüssen, ZIP 1997, 632 = EwiR 1997, 483 und ZIP 1997, 1185 ) EWiR 1997, 725, teilw. unter Abweichung von älterer Rspr. (aber in anderen Fragen weiterhin gültig!)
- BGH, 8.1.1998, ZIP 1998, 298: keine Erfüllungswahl durch den Konkursverwalter bei bewußter Veräußerung von Vorbehaltsware [s.a. ausführl. Lit zur Interpretation des § 17 KO durch die neue BGH-Rspr.]

Literatur:
Weber, Kreditsicherheiten 5.Aufl., insbes. S.278 ff, 284 ff

1. Teil: V gg. K (gerichtet gg. die KkMasse)

A. Anspruch auf Zahlung 120 000,-- aus KaufV § 433 II (als Masseforderung § 59 I Nr.2 KO, wenn K die Erfüllung des Vertrags erklärt hat)

Anspruch entstanden, wenn Kaufvertrag S - K wirksam geschlossen und durch Konkurs nicht beeinträchtigt

I. Wirksamer KaufV-Schluß § 433 zwischen S und V (+)

II. Auswirkungen des Konkurses

1. Grundsatz
Mit KkEröffnung können Forderungen nur noch im Rahmen des Konkursverfahrens geltend gemacht werden, s. § 12 KO --> dies gilt grds. auch für Forderungen aus schwebenden Verträgen (nur noch Teiln an Verteilung mit Quote, ggf. § 61 I Nr.6 (nichtbevorrechtigte Gl):  Umgestaltung (nicht Erlöschen!) des Kaufvertrages nach Maßgabe der KO (insbes. §§ 17, 26 S.2 KO)

2. Sonderregelung § 17 KO ermöglicht dem Konkursverwalter (verwaltungsbefugt nach § 6 II KO), die Erfüllung des Vertrages zu verlangen (mit Folge, daß Kaufpreisanspruch Masseschuld nach § 59 I Nr.2 KO wird), so BGHZ 106, 236 = ZIP 1989, 171; BGHZ 116, 156 = ZIP 1992, 48; BGHZ 129, 336 = ZIP 1995, 926.

Dogmat. Einordnung str., nach aA zeigt § 17 KO, daß schwebende Verträge von Kk grds. unberührt bleiben, lediglich AblehnungsR des KkVerwalters

aa) Bei KkEröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Vertrag: hier (+) (Zahlung S noch nicht erfolgt, K hat Eigentum noch nicht übertragen)

bb) Erfüllungsverlangen K als empfangsbedürftige WE

Def. WE: Wille + Erklärung, Auslegung nach §§ 133, 157 (Empfängerhorizont)

aaa) In Anfrage K an V wg Rückholung des Sekretärs noch keine WE

bbb) Möglw. konkludente WE durch Veräußerung des Sekretärs (s. BGH ZIP 1998, 298)

(1) Auslegung dieses Verhaltens nach Empfängerhorizont: mehrdeutig (K kann auch veräußern wollen, ohne Erfüllung zu wählen, dann ggf. SEA gg die Masse od. gg. ihn persönlich, kann aber für Masse günstiger sein als Erfüllungswahl mit Folge Masseschuld § 59 I Nr.1 KO)

--> hier keine genügenden Anhaltspunkte für Erfüllungswahl

(2) Hilfsweise: Wirksamwerden: hier unter Abwesenden, §§ 130 ff:
--> hier weder Abgabe WE in Richtung auf V noch Zugang an V.

cc) Bei fehlendem Erfüllungsverlangen nicht etwa Kaufpreisforderung unverändert geltend zu machen, sondern nur einseitiger Anspruch des Gl wg Nichterfüllung (s. § 26 S.2 KO).

--> hier kein Kaufpreisanspruch § 433 II

B. Anspruch auf SEA 120 000,--

I. (Vertraglicher) SEA in Höhe von 120 000,-- wg. Nichterfüllung des schwebenden Vertrages durch K (§ 26 S.2 KO)

Rspr. sieht offenbar in § 26 S.2 KO eig. AnsprGrundlage, Lit leitet den Anspr zT aus allg. Vorschriften ab (hM: nicht Unmöglichkeit, sondern PFV, s. Kuhn/Uhlenbruck § 26 Rdz.9).

--> hier SEA (+), aber nur Quote als einfacher KkGl (§ 26 S.2), soweit nicht Absonderungs- od. AussonderungsR besteht (dazu s.u.)

II. SEA auf 120 000,-- wg. unberechtigter Veräußerung des Sekretärs

[Anspruch wäre Masseforderung (§ 59 I Nr.1 KO)]

1. § 990 I 2 i.V.m. § 989 durch unberechtigte Veräußerung des Sekretärs (iVm § 31 BGB, vgl. Kuhn/Uhlenbruck § 82 Rdz.2c, str.)

a) Eigentum V
aa) Ursprünglich (+); wg. EV (§§ 929, 158) kein Übergang auf S
bb) Gutgl. Erwerb durch B §§ 932 ff  (-)

b) Besitz (§ 854) urspr. bei V, danach bei S, dann bei K (§ 117 I KO).

c) Recht zum Besitz (§ 986)
aa) Ergibt sich aus Kaufvertrag unter EV
bb) Besitzrecht erloschen mit KkEröffnung? (Umgestaltung des Kaufvertrages, s.o.)
Wohl kein Erlöschen Besitzrecht, solange noch eine Erfüllungswahl gem. § 17 KO in Betracht kommt

--> damit 985 ff nicht anwendbar, auch nicht bei Exzeß des berechtigten Fremdbesitzers (Pal- Bassenge Vorbem. v. § 987 Rdz.3)

(A.M. = Erlöschen BesitzR mit KkEröffnung vertretbar. Aber nach wohl hM §§ 987 ff auf den nachträgl. nichtberechtigten Fremdbesitzer nicht anwendbar, Pal-Bassenge Einf. v. § 987 Rdz.9; a.M. vertretbar; dann wohl § 990 zu bejahen, da Verfügungsermächtigung § 185 durch V nicht die Veräußerung unter Einstandspreis abdeckt und K wohl auch bösgläubig [grob fahrlässig, arg. § 932 II] war).

2. § 823 I (Verletzung Eigentum durch unberechtigte Veräußerung des Sekretärs) i.V.m. § 31 BGB analog

a) HaftungsbegründungsTB

aa) Eigentumsverletzung
aaa) Eigentum V (+), s.o.
bbb) Verletzung durch Veräußerung (+)
bb) Rechtswidrigkeit: kann hier fehlen, wenn Einwilligung des V in Veräußerung durch Verfügungsermächtigung (§ 185)

[nach aM schließt dies schon Verletzung aus]

Aber Verfügungsermächtigung deckt nicht Veräußerung unter Einstandspreis
--> damit Rechtswidrigkeit (+)
cc) Verschulden des K, § 276 (Vorsatz und Fahrlk.; einfache Fahrlk. genügt)
Wenn man für zivilrechtl. Vorsatzbegriff Bewußtsein der Rechtswidrigkeit verlangt, s. Pal- Heinrichs § 276 Rdz.11, dürfte nur Fahrlk.in Betracht kommen
--> einmaliger Versuch des Nachfragens bei V genügte hier nicht (arg. hoher Wert des Sekretärs, keine drohende Gefahr für den Sekretär)

b) HaftungsausfüllungsTB
§§ 249 ff: Ersatz des Wertes des Sekretärs (Tatfrage, Wert dürfte bei mind. 120 000,-- liegen, da der Verkaufspreis an A durch die besonderen Umstände ("Notverkauf" im Kk mit unsicherer Rechtslage für Erwerber) herabgesetzt war)

c) Einstehenmüssen der KkMasse für Handlung des K analog § 31 BGB, s. Kilger/K. Schmidt KO § 6 Anm.6 d)

[a.M vertretbar: § 31 BGB nicht anwendbar, da KkVerwalter Partei kraft Amtes, nicht Organ; aber dann Zurechnung des Verhaltens des Verwalters wohl nach ungeschriebenen Grundsätzen der KO: Aufgaben des KkVerwalters, Einstehenmüssen der Masse für Tätigkeiten des Verwalters im Rahmen seiner Aufgabenwahrnehmung]

--> Damit hier § 823 I (+) mit Rang des SEA gem. § 59 I Nr.1 KO

3. § 823 II i.V.m. § 246 StGB: insoweit wohl kein Vorsatz im strafrechtlichen Sinn (aM vertretbar)

C. Anspruch auf Zahlung 100 000,--

I. Ersatzaussonderung § 46 KO

1. Veräußerung von Aussonderungsgut durch den KkVerwalter (§ 46 S.1 2.Alt. KO)
a) Sekretär in EV: Aussonderung EV-Eigentum gem. § 43 KO i.V.m. § 985 urspr. (+)
b) Veräußerung durch KkVerwalter
aa) Grds. (+)
bb) Dingl. Wirksamkeit der Veräußerung nicht erforderlich, s. Kilger/K. Schmidt § 46 Anm.6
cc) Veräußerung muß unberechtigt sein: hier (+), da Verfügungsermächtigung des V nicht Verkauf unter Wert abdeckt (s.o.)

[nach vertretbarer aM Verfügungsermächtigung schon mit KkEröffnung erloschen]

2. Rechtsfolge
a) § 46 S.1KO: Anspruch auf Abtretung des (fortbestehenden) Anspr des K auf die Gegenleistung (= Verkaufspreis 100 000,-- DM) außerhalb der Rangordnung der §§ 57 ff, 61 ff:

aa) Anspruch entstanden in Person des K?

aaa) Wirksamer Kaufvertrag (+)
bbb) Inhaber der Forderung aus § 433 II in Höhe von DM 100 000,--? § 46 S.1 KO des V geht ins Leere, wenn der Anspruch nicht K, sondern B oder bereits V selbst zusteht.

Hier Kollision von zwei Vorauszessionen § 398 S.1 (S - B und S - V)

(1) Grds. zeitlich frühere (Sicherungs)Zession (zug. B) vorrangig ggü. der späteren Zession (zug. V) im Rahmen des erweiterten EV, s. Pal-Heinrichs § 398 Rdz.24 (aM vertretbar, z.B. Teilung nach Kreditquoten, s. Pal aaO)

(2) Aber möglw. Unwirksamkeit der Sicherungszession an B
(a) Ausreichende Bestimmtheit (+)

(b) Verstoß gg. § 9 AGBG (schärferer Maßstab als Sittenwidrigkeit § 138)
(aa) durch anfängliche Übersicherung?
Aber AGBG bezügl. Vereinbarung über die von der Zession erfaßten Forderungen nicht anwendbar, da insoweit Individualvereinbarung vorliegt, § 1 II AGBG

(bb) durch nachträgl. Übersicherung, s. hierzu BGH GS ZIP 1998, 235
Verstoß Formularklausel der Bank über Freigabe bei Übersicherung gg § 9 AGBG?
(aa) Anwendbarkeit AGBG betr. Freigabeklausel (+)
(bb) Einbezug AGB (+)
(cc) Klauselverbote §§ 11 -> 10 -> 9 AGBG
--> Aber ebf. (-).

Im Hinblick auf den Kreditnehmer genügt schuldrechtlicher Freigabeanspr (der nach Rspr. BGH GS ZIP 1998, 235 auch ohne ausdrückl. Regelung aus dem Wesen des Sicherungsvertrages § 242 abgeleitet werden kann), ebso. verpflichtende Freigabe trotz Ermessensklausel (zudem hier nur Ermessen betr. Auswahl der Objekte, nicht auch betr. Entscheidung über "Ob" der Freigabe)

(c) Sittenwidrigkeit § 138 I BGB

(aa) Sittenwidrigkeit wg. anfänglicher Übersicherung?

Grundschuld + Globalzession übersteigen die Forderung der Bank erheblich (300 000,-- urspr. Kreditforderung, 350 000,-- Grundschuld + 100 000,-- - 200 000,-- Warenlager bzw. Forderungen): für § 138 I ist sittenwidriger Gesamtcharakter des Geschäfts notwendig (= Zusammenfassung von Inhalt Beweggrund und Zweck des Geschäfts); insbes. subj. verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers (Rücksichtslosigkeit ggü. den berechtigten Belangen des Sicherungsgebers)

--> hier wohl keine sittenwidrige Übersicherung, weil notwendiger Risikoabschlag [Wertung §§ 232 ff - 1/3-Übersicherung ist unprobl. - als Indiz, aber nicht ohne weiteres auf anfängl Übersicherung zu übertragen]

Vgl. BGH ZIP 1998, 684: dort Sittenwidrigkeit erwogen bei Darlehen 1,3 Mio und Sicherung 1,9 Mio Grundschuld + 5 weitere Grundschulden von insges. 400 000,-- + Übertragung ges. Warenlager in jeweiligem Bestand + Übertragung aller Forderungen gg. Drittschuldner.

(bb) Sittenwidrigkeit wg. Gläubigerbeeinträchtigung --> hier wohl § 138 (+), da keine dinglicheFreigabeklausel vorliegt, s. Weber Kreditsicherheiten S.280

--> Damit Sicherungszession an B unwirksam

(3) Vorauszession an V nach h.M. unwirksam wg. Verstoß gg. § 15 S.1 KO, wenn Forderung erst nach Konkurseröffnung entsteht, s. Kuhn/Uhlenbruck, KO § 15  Rdz.9 h m.w.Nw. (unabhängig von Konstruktion des Forderungserwerbs als Durchgangs- oder Direkterwerb; a.M. vertretbar).

--> Damit Kaufpreisanspruch in Person K entstanden

bb) Anspruch erloschen? Hier Tilgung § 362 I durch Zahlung an K. Auf Zustimmung B od. V kommt es nicht an.

Wenn oben Wirksamkeit der Vorauszession an V bejaht wurde, wäre wohl Empfangszuständigkeit des V kraft Zustimmung des V (s. § 362 II i.V.m. § 185) zu bejahen. Zustimmung war konkludent in die Vereinbarung des erweiterten EV eingeschlossen und dürfte fortbestehen, da auch Verfügungsermächtigung in Schwebezeit § 17 KO nicht erloschen. Überschreiten der Verfügungsermächtigung durch Billigverkauf dürfte Empfangszuständigkeit nicht berühren (aM vertretbar).

--> Damit Tilgung erfolgt, § 46 S.1 KO entfällt. [Nach vertretbarer a.M besteht § 46 S.1 KO]

b) § 46 S.2 KO: Ersatzaussonderung der Gegenleistung aus der Masse, soweit - so Rspr. - noch unterscheidbar in der Masse vorhanden: hier (-), weil 100 000,-- an B ausbezahlt.

--> § 46 KO (-)

II. Bereicherungsrechtliche Ansprüche gg. die Masse (§§ 812 ff i.V.m. § 59 I Nr.4 KO)

Wichtig: § 59 I Nr.4 KO betrifft nur Bereicherungsansprüche, die gg. die Masse als solche entstanden sind (nach KkEröffnung!), gilt nicht für vor KkEröffnung entstandene Bereicherungsansprüche gg. den Gemeinschuldner! --> hier Bereicherung d. Masse  (+)

1. § 816 I 1

a) Verfügung eines Nichtberechtigten: hier Veräußerung des Sekretärs durch K, die nicht durch Verfügungsermächtigung § 185 I gedeckt ist, s.o.: (+)

b) Wirksamkeit der Verfügung ggü. V
aa) Wirksamkeit Eigt-Übertragung K - A nach Regeln über gutgl. Erwerb
aaa) § 932 (-), da A Existenz Dritteigentum (EV) kannte
bbb) Aber § 366 HGB denkbar:
(1) Anwendbarkeit 366 HGB zweifelhaft: :Konkursverwalter kein Kaufmann: Kuhn/Uhlenbruck KO § 6 Rdz.6, § 114, Rdz.14 b a.E.; aber analoge Anwendung § 366 HGB auf KkVerwalter wohl vertretbar (aber wohl nicht hM), s. K. Schmidt NJW 1987, 1905 ff, ders. HandelsR S.94, 333 f..
(2) § 366 HGB schützt auch guten Glauben an Verfügungsbefugnis: hier aber wohl (-), da A von fehlender ausdrückl. Zust des V wußte, zumindest grobfahrl. Unkenntnis (A hätte selbst versuchen müssen, bei V nachzufragen).

bb) Wirksamwerden Verfügung durch (nachträgl.) Genehmigung (§ 185 II 1.Alt.) grds. mögl., aber noch nicht erfolgt.
--> Falls V noch genehmigt, besteht grds. Anspruch nach § 816 gg. den KkVerwalter (der Masse zuzurechnen) auf den erlangten Kaufpreis.

c) Wegfall der Bereicherung § 818 III durch Auskehr des Erlöses an B? Wäre unbeachtlich bei pos. Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs (§ 819)
Hier 819 wohl (-), da K annahm, daß wg. der zeitlich vorausgehenden Sicherungszession an B dieser der Erlös zustand.

--> § 816 gg. die Masse wohl (-)

2. § 812 I 1 2.Alt. Eingriffskondiktion: 816 wohl lex specialis, scheitert im übrigen ebf. an § 818 III.

3. § 816 II?
A als Leistender an den Nichtberechtigten K, die ggü dem Berechtigten wirksam ist bzw. durch dessen Genehmigung wirksam wird? § 816 II nein, da K als Inhaber der Kaufpreisforderung "Berechtigter" zum Empfang der Tilgungsleistung ist.

[Wird oben § 46 KO nicht gesehen, wäre hier die Wirksamkeit der beiden Vorauszessionen zu prüfen.]

2. Teil: V gg. Konkursverwalter persönlich

A. § 82 KO: nur bei Verletzung kk-spezifischer Pflichten: hier (-)

B. § 823 I wg. unberechtigter Veräußerung des Sekretärs (+), s.o.

3. Teil: V gg B

A. Anspruch auf Herausgabe DM 100 000,--

I. Konkursrechtliche Sondervorschriften (-)

II. Herausgabepflicht aus GoA § 667 2.Alt. i.V.m. § 677 (GoA durch - unberechtigte - Entgegennahme des dem V zustehenden Erlöses? Hier schon deshalb (-), weil B sich wg. Sicherungszession selbst für Inhaberin der Forderung hält, § 687 I.

III. § 812 I 1.Alt.: hier keine Leistung des V an B, nur Leistung K an B: Abwicklung entlang der Leistungsketten, kein Direktanspruch V gg. B

IV. § 816 II
K als Leistender an den Nichtberechtigten B, die ggü dem Berechtigten V wirksam ist bzw. durch dessen Genehmigung wirksam wird? § 816 II nein, da V nicht Inhaber der Kaufpreisforderung ist.

[Allerdings bestehen Ansprüche des K gg. B gem. §§ 812 ff auf Rückerstattung der DM 100 000,-- an die Masse, u.U. auch eine Haftung des K ggü. der Masse nach § 82 KO]

V. § 812 I 2.Alt. (Nichtleistungskondiktion): (-) wg. Vorrang der Leistungskondiktion

B. Auf Schadensersatz (z.B. wg. Beteiligung an Handlungen des K?)
(-), weil jdf. wohl kein Verschulden B

4. Teil: V gg A

A. Auf Herausgabe des Sekretärs?

985 (+), weil kein gutgl. Erwerb, s.o. (anders bei nachträgl. Genehmigung)

B. Auf Schadensersatz? Wohl kein Verschulden des A.

ExÜ vom 06.03.1998

Sachverhalt

Unternehmer M betreibt einen florierenden Möbel-Einzelhandel. Er möchte sein Geschäft wesentlich erweitern. Hierzu benötigt er Kredit in Höhe von 500 000,-- DM. Die Bank B ist bereit, M ein Darlehen in dieser Höhe zu gewähren, verlangt aber Sicherheiten. Zumindest müsse F, die Ehefrau des M, die Mithaftung für das Darlehen übernehmen. Der Sachbearbeiter der Bank übergibt M ein entsprechendes, bereits ausgefülltes Formular mit der Bitte, die Unterschrift der F zu erwirken.

F ist, nicht zuletzt aus steuerlichen Gründen, im Unternehmen des M angestellt. Sie hilft gelegentlich bei Sekretariats- und Buchführungsarbeiten und bezieht dafür ein monatliches Gehalt von 2000,-- DM. F hat kein nennenswertes Privatvermögen. M berichtet seiner Frau abends in der gemeinsamen Wohnung von dem Verlangen der Bank. F unterzeichnet die Erklärung, und M reicht das Formular an die Bank zurück. Die Bank zahlt daraufhin vereinbarungsgemäß das Darlehen an M aus.

Nach 1 Jahr gerät M in eine unerwartete Liquiditätskrise. Die Bank verlangt weitere Sicherheiten. M bietet eine Bürgschaft seines 18-jährigen Sohnes S an. S geht noch an die Schule, soll aber später das Geschäft des M übernehmen. Auch S hat derzeit kein wesentliches Vermögen.
Die Bank erklärt sich mit dem Vorschlag des M einverstanden. Der Sachbearbeiter B übergibt M ein Bürgschaftsformular, das S unterschreiben solle. Als S Bedenken äußert, bittet M den Sachbearbeiter um einen Hausbesuch. Nach einem ausführlichen Gespräch zwischen M, S und dem Sachbearbeiter der B in der Wohnung der Familie leistet S die Unterschrift.

M gelingt es nicht, das Unternehmen wieder in die Gewinnzone zu führen. Er kann seinen Verpflichtungen gegenüber B nicht mehr nachkommen. B küödigt daraufhin das Darlehen. Ein Konkursantrag gegen M wird mangels Masse abgewiesen. B will F und S wegen der verbliebenen Darlehenssumme in Höhe von 480 000,-- DM in Anspruch nehmen.

Zu Recht?

Lösung

Vorbemerkung:

I. Schwerpunkte der Klausur: Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) und des Haustürgeschäftewiderrufsgesetzes (HausTWG) auf Bürgschaft und Schuldbeitritt; Sittenwidrigkeit von Bürgschaft und Schuldbeitritt naher Angehöriger bei übermäßiger Belastung.

II. Literaturhinweise:

Bülow, Sicherungsgeschäfte als Haustür- oder Verbraucherkreditgeschäfte, NJW 1996, 2889 ff
Karollus, Grundfälle zum Verbraucherkreditgesetz, JuS 1993, 651 ff, 820 ff
Pape, Die Entwicklung des Bürgschaftsrechts im Jahre 1996, NJW 1997, 980 ff
ders., Die Entwicklung des Bürgschaftsrechts im Jahre 1995, NJW 1996, 887 ff
Reinicke/Tiedtke, Zweifelfragen bei der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes, ZIP 1992, 217 ff

1. Teil: Ansprüche B gegen F

§§ 607 I i.V.m. § 305 (Schuldbeitritt), § 421 (GS)

A. Anspruch entstanden

I. Auslegung:

Übernahme der "Mithaftung" für die Schuld des M kann auszulegen sein
- als Bürgschaft (§§ 765 ff) oder
- als Schuldbeitritt (gesetzl. nicht geregelt, ergibt sich aus Vertragsfreiheit § 305).

In Zweifelsfällen Bürgschaft als gesetzlicher Regeltyp gewollt. Als Abgrenzungskriterium wird häufig genannt, ob der Erklärende ein eig. wirtschaftl. od. rechtl. Interesse an der Erfüllung der Verbindlichkeit hat.
Hintergrund für dieses Kriterium ist, daß der Beitretende Primärschuldner des Gläubigers wird, während der Bürge für die Schuld eines anderen haftet. Daraus folgt, daß  für den Beitretenden im Grundsatz die gleichen Schutzvorschriften (z.B. Formerfordernisse) gelten wie für den ersten Vertragspartner, dessen Schuld er beitritt, d.h. die Form des § 766 erscheint typischerweise nicht sachgerecht.

Allerdings werden in der Praxis Bürgschaft und Schuldbeitritt häufig funktionsgleich als Sicherungsmittel verwendet. Hier ist grds. der Wortlaut der Erklärungen maßgeblich (vgl. Pal- Heinrichs, Überbl. v. § 414 Rdz.4) --> Formular der Bank verwendet nicht den Ausdruck "Bürgschaft"; "Mithaftung" spricht eher für "gleichstufige", nicht lediglich an Hauptschuld angelehnte Haftung

 Zur Abgrenzung von Bürgschaft und Schuldbeitritt s. Coester JuS 1994, 370 ff, Pape NJW 1996, 888 m.w.Nw.

--> Danach hier wohl Schuldbeitritt  (mit Wirkung Gesamtschuld § 421 ff) gewollt [aM vertretbar]

II. Wirksames Entstehen der Darlehensverpflichtung (+)
[sonst geht Schuldbeitritt ins Leere, BGH NJW 1987, 1699] [aber: Beitritt zu künftiger Verbindlichkeit ist möglich, s. Pal-Heinrichs, Überbl. v. § 414 Rdz.2]

III. Wirksame vertragliche Einigung über Schuldbeitritt

1. Antrag + Annahme, §§ 145 ff  (+)
[M wohl Erklärungsbote und Empfangsbote der B: von B zur Weiterleitung der Erklärung bestellt; wohl keine Vertretungsmacht zum Handeln im Namen der B]

2. AGB: Bedenken nicht ersichtlich

3. Form:

- § 766 nicht analog, weil andere Interessenlage als bei Bürgschaft: typischerweise Eigeninteresse an Erfüllung des Hauptvertrages

- Aber möglicherweise § 4 VerbrKrG: Schriftform mit best. Angaben

a) Anwendbarkeit VerbrKrG auf Schuldbeitritt

aa) Sachl. Anwendungsbereich § 1 VerbrKrG:

aaa) Nicht unmittelbar: kein Kreditvertrag iSv § 1 I i.V.m. § 1 II VerbrKrG, da Beitretender keinen Anspruch gg. den Kreditgeber auf Auszahlung des Kredits erlangt (insbes. auch keine "sonstige Finanzierungshilfe")

bbb) Aber analog, so BGH NJW 1996, 2156, str.:
= Lücke im VerbrKrG, weil Beteiligung Dritter auf Seiten des Kreditnehmers nicht geregelt;
= Schutzbedürftigkeit des Beitretenden (eher stärker als Kreditnehmer, weil kein Anspruch auf Kredit) + Zumutbarkeit für Kreditgeber (erhält weiteren Schuldner);

A.M. vertretbar, weil Bereitstellen SicherungsR kein Krediterhalt (vgl. Gesetzesmaterialien, nach denen Bürgschaft nicht unter das VerbrKrG fallen sollte)

ccc) BGH stellt "Entgeltlichkeit" (s. § 1 II VerbrKrG) hier nicht in Frage.

Ist Entgeltlichkeit des Schuldbeitritts erforderlich? [Entgelt könnte von Bank, aber auch von dem Kreditnehmer gezahlt werden]

- Grund für Erfordernis der Entgeltlichkeit: Schutz des Verbrauchers vor Intransparenz des Kreditmarktes etc. ist nur erforderlich bei entgeltl. Krediten; daher notwendige Angaben über Entgelthöhe gem. § 4 I 4 Nr.1 VerbrKrG.

- Schutzbedürfnis des Verbrauchers bei Schuldbeitritt ist unabhängig von Entgeltlichkeit des Beitritts (§ 1 II VerbrKrG setzt vom Verbraucher zu leistendes Entgelt voraus, nicht ein an den Beitretenden zu leistendes Entgelt).

ddd) Muß Verpflichtung, zu der der Beitritt erfolgt, ein (entgeltl.) "Kreditvertrag" i.S.d. § 1 II VerbrKrG sein?
[hier: sachl. Anwendungsbereich, zum persönl. Anwendungsbereich s.u. bb) bbb)]

In BGH NJW 1996, 2156 implizit bejaht: sonst würde Anbindung an die Schutzzwecke des VerbrKrG ("Kreditwirtschaft") aufgegeben.

--> hier im Verhältnis B - M (entgeltl.) Kreditvertrag i.S.d. § 1 II VerbrKrG gegeben.

bb) Persönl. Anwendungsbereich, § 1 I VerbrKrG

aaa) Persönl. Anwendungsbereich betr. Schuldbeitritt

(1) B = Kreditgeber: (+)
(2) F = Verbraucher
 * nat. P (+)
 * trotz geschäftl.-mitverantwortl. Tätigkeit wohl Verbraucherin iSv § 1 I VerbrKrG: (s. BGH NJW 1996, 2156), weil F nicht selbst gewerbl. tätig ist und auch nicht selbständig, sondern angestellt.

bbb) Muß auch in bezug auf den Kreditvertrag, zu dessen Verpflichtungen der Beitritt erfolgt, der persönl. Anwendungsbereich des VerbrKrG eröffnet sein?

- Wäre hier nicht erfüllt, da M den Kredit f. gewerbl. Tätigkeit aufgenommen hat (nach Rspr. berufsmäßige Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung; nicht lediglich Vermögensverwaltung; nicht freie Berufe, s. Baumbach/Hopt § 1 Rdz.2).

- Aber gg. dieses Erfordernis verneinend BGH NJW 1996, 2156, arg.: dogmat. Struktur des Schuldbeitritts als primäre Vb [anders möglw. bei Bürgschaft, s.u.] + Schutzbedürfnis des Beitretenden + Zumutbarkeit für Kreditgeber (kann sich erkundigen, ob Beitritt für den Beitretenden zu dessen gewerbl. od. selbständiger berufl. Tätigkeit gehört

--> Damit VerbrKrG hier anwendbar

b) Form (mit bestimmten inhaltlichen Angaben) § 4 VerbrKrG

aa) Schriftform § 4 I 1 i.V.m. § 126 BGB, aber Lockerung § 4 I 2, 3 VerbrKrG: (+)

bb) Aber notw. Inhalt § 4 VerbrKrG nicht angegeben

Passen die Inhaltserfordernisse § 4 I 4 VerbrKrG auf Schuldbeitritt?

Ja, weil eigene Primärverbindlichkeit (nicht nur an Bürgenschuld angelehnte Haftung für fremde Schuld)
--> der Beitretende hat typischerweise eigenes wirtschaftliches Interesse an der Durchführung des Vertrages, dessen Verbindlichkeit er beitritt (daher auch insoweit informations- und schutzbedürftig). Dies ist hier auch zutreffend, weil F an wirtschaftl. Erfolg des M aktiv beteiligt (wenn auch in unselbständ. Beschäftigung! -- d.h. hier anderes Ergebnis als oben bei persönl. Anwendungsbereich des VerbrKrG).
OLG Stgt. NJW 1997, 3451 vertritt allerdings den Standpunkt, daß § 4 VerbrKrG auf Bürgschaft nicht passe, weil keine Informationen über die Kreditwürdigkeit des HauptSchu gegeben werden; dies ließe sich an sich auch auf Schuldbeitritt übertragen. Aber wg. typisierender Betrachtung wohl unerheblich (es kommt darauf an, daß dem Beitretenden typischerweise stärker an Informationen über das Hauptgeschäft gelegen ist als dem Bürgen: arg. Rechtssicherheit der Abgrenzung und rechtlichen Anforderungen)

cc) RFolge:
aaa) Grds. Unwirksamkeit § 6 I VerbrKrG.
bbb) Heilung § 6 II VerbrKrG hier wohl (-)
arg. wortlautbezogene Auslegung: kein DarlEmpfang durch F; gestützt durch Wertung: Heilung soll Verbraucher davor schützen, das Darlehen sofort nach § 812 zurückzahlen zu müssen; dieser Schutzgedanke gilt für den Beitretenden nicht, s. BGH NJW 1997, 654]

dd) Berufung auf Formmangel könnte treuwidrig sein (§ 242): z.B. wenn sich Partei unter Berufung auf den Formmangel ihrer Verpflichtung entziehen will, obwohl sie längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen hat (auch mittelbarer Vorteil durch Darlehen an M, BGHZ 26, 142). Aber wohl nur treuwidrig, wenn F Vertrauen der B auf Wirksamkeit des Schuldbeitritts erweckt hätte. Hier (-).
Dies ist auch für B zumutbar, weil Formmangel ihr zuzurechnen + weil B nur die ungewisse Aussicht auf Mithaftung der F bei künftiger Verbesserung ihrer Leistungsfähigkeit verliert, vgl. BGH ZIP 1997, 1694 = EWiR § 4 VerbrKG 1/97, S.1047; s. a. Alpmann/Schmidt RÜ 11/1997, S.447 f.

--> Damit Schuldbeitritt F unwirksam. [Auf Widerruf § 7 VerbrKrG kommt es nicht an.]

[Wirkung auf KreditV: uU außerord. KündigungsR § 607, 242, RGedanke §§ 626, 554 a BGB]

4. WiderrufsR nach HausTWG 1986? (relevant vor allem dann, wenn oben Anwendbarkeit VerbrKrG verneint wurde]

[Haustürgeschäfte als solche nicht formbedürftig; aber mittelbares Formerfordnis durch Widerrufsrecht, dessen Geltendmachung durch schriftl. Belehrungspflicht beeinflußt wird, s. § 2 HausTWG]

a) Anwendbarkeit HausTWG

aa) Vorrangige Sonderregelungen § 5 II HausTWG
VerbrKrG als vorrangige Sonderregelung, § 5 II HausTWG: wenn oben VerbrKrG bejaht wurde, entfällt hier HausTWG

bb) Wenn oben VerbrKrG verneint, ist Anwendungsbereich HausTWG weiter zu prüfen

aaa) Kein ausgeschlossener Vertragstyp, § 6 Nr.2 HausTWG

bbb) Persönl. Anwendungsbereich: § 6 Nr.1 HausTWG
Hier handelt B geschäftsmäßig + Vertrag von F nicht in Ausübung einer selbständ. Tätigkeit, daher persönl. Anwendungsbereich (+)

ccc) Sachl. Anwendungsbereich: Vertrag über entgeltl. Leistung iSd § 1 HausTWG?

Entgeltlichkeit (der Leistung der F):
[zu unterscheiden von der Entgeltlichkeit der Kreditgewährung bei VerbrKrG, s.o.]

Hier Entgeltlichkeit im engeren Sinn (vertragl. Synallagma) nein.

(a) Entgeltlichkeit könnte nicht erforderlich sein, wenn durch EG-richtlinienkonforme Auslegung geboten (EG-Haustürgeschäfte-RiL v. 20.12.1985; vom HausTWG in vorweggenommener Rechtsangleichung umgesetzt]: verlangt keine Entgeltlichkeit.

Aber unklar, ob die RiL auch einseitig den Kunden verpflichtende Verträge erfaßt (str. insbes. für Bürgschaft, dazu s.u: Gutachten des Generalanwalts beim EuGH Jacobs [ZIP 1997, 627 ff], in dem die Anwendung der Richtlinie auf Bürgschaften aus verschiedenen Gründen verneint wird: so sei die RiL nur anwendbar auf Verträge des Verbrauchers über Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen; die Argumentation des GA läßt sich auch auf Schuldbeitritt beziehen).

(b) Selbst wenn EG-RiL Schuldbeitritt nicht erfaßt, könnte HausTWG im Interesse des Kundenschutzes darüber hinausgehen (s. Art.8 der RiL)

--> Jdf. könnte  "mittelbares" Entgelt durch Ausreichung des Darlehens an M ausreichen: nach dem Grundgedanken von BGH NJW 1993, 1594 (zur Anwendung HausTWG auf Bürgschaft, s.u.) wohl zu bejahen: Schutzbedürftigkeit des Beitretenden (Überrumpelung) [dagegen BundesReg im Verfahren vor dem EuGH: HausTWG soll nur Verbraucher bei normalen Verbrauchergeschäften zur Deckung des eigenen Bedarfs schützen, vgl. ZIP 1997, 631)

b) Widerrufsrecht §§ 1, 2 HausTWG

Voraussetzung gem. § 1 I HausTWG = "Bestimmung" des Kunden zu WE durch die andere Vertragspartei in der räuml. Umgebung des § 1 I Nr.1 - 3 HausTWG.

aa) Wohnung = räuml. Umgebung iSv § 1 I Nr.1 HausTWG

bb) Bestimmung durch Dritte (Verhandlungsgehilfen) grds. ähnlich wie bei § 123 BGB (nicht Dritter ist, wer auf Seiten des ErklGegners steht).
Aber Sondersituation bei FamAngehörigen: HausTWG soll nicht vor Druck im FamKreis schützen (s. Pal-Putzo § 1 HausTWG Rdz.7 m.w.Nw., str.) --> Nahe FamAngehörige sind nicht Verhandlungsgehilfen des Vertragspartners B (Rspr.zu Sinn und Zweck des HausTWG, z.B. BGH NJW 1993, 1595; ähnlich früher Rspr. zu § 56 I Nr.6 GewO i.V.m. § 134 BGB), d.h. F wurde nicht durch B zu Unterzeichnung bewegt.

--> Damit hier HausTWG (-)

5. Sittenwidrigkeit § 138 wg. Überforderung des Schuldbeitretenden - Ausnützung unerfahrener, wirtschaftlich schwacher FamAngehöriger: wenn erkennbarer Ausdruck einer strukturellen Unterlegenheit des Beitretenden (oder des Bürgen) und für ihn eine nicht hinnehmbare, mit seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unvereinbare Belastung begründen.

Ehegatten etwas strenger behandelt als Kinder, da nicht so schutzbedürftig: bes Umstände nötig (z.B. Schutz der Bank vor Vermögensverschiebungen, Bürgschaftsrisiken verharmlost etc. Fallgruppen; s. BVerfG BGH NJW 1994, 96 etc.: s. Pal-Heinrichs § 138 Rdz.37 ff, s.a. Goepfert, "Bewegl. Systeme zur Bewältigung von Ähnlichkeitsfällen am Beispiel der "Bürgschaftsfälle" des BGH, JuS 1993, 655]

--> Derartige Sonderumstände hier nicht ersichtlich, daher § 138 (-)

[B: Hilfsweise: Anspruch teilw. erloschen durch Tilgung §§ 362, 422]

--> Nach BGH haftet F nicht (wg. VerbrKrG), nach Gegenauffassung Haftung zu bejahen.

2. Teil: Ansprüche B gegen S

§ 765 I

A. Anspruch entstanden

I. Auslegung: Bürgschaft gewollt

II. Wirksamer Vertragsschluß B - S mit Inhalt § 765

1. Willenseinigung (+)

2. (Künftiger) Bestand HauptSchuld (+)

3. Form VerbrKrG

a) Anwendbarkeit VerbrKrG auf Bürgschaft str., s. OLG Stgt NJW 1997, 3450, OLG Düsseldorf ZIP 1997, 2005 (verneinend); aM zB LG Köln ZIP 1997, 2007, LG Neubrandenburg NJW 1997, 2826 (VerbrKrG bejahend). Höchstrichterl. Entscheidung steht noch aus.

aa) Persönl. Anwendungsbereich § 1 I VerbrKrG  (+)

Fragl. ob, persönl. Anwendungsbereich auch f. KreditVertrag B- M eröffnet sein muß, weil hier Eintreten für fremde Schuld (s.o. arg., daß VerbrKrG bei Schuldbeitritt nicht eingreife, weil eigenständige Mitverpflichtung vorliegt): wg. Schutzbedürftigkeit S wohl gleiche Lösung wie bei Schuldbeitritt --> (-)

bb) Sachl. Anwendungsbereich: Nach OLG Stgt NJW 1997, 3450 VerbrKrG nicht anwendbar Arg.:
- Schutzbedürftigkeit S allein sei nicht ausschlaggebend
- Bürgschaft sei Haftung für fremde Schuld (damit Abgrenzung von BGH NJW 1996, 2156 zur Anwendung des VerbrKrG auf Schuldbeitritt; dieses dogmat. Argument findet sich auch in der BGH-Entscheidung, wird dort aber durch das Wertungsargument "Schutzbedürftigkeit" des Verbrauchers ergänzt; das OLG Stgt. räumt im Bürgschaftsfall den dogmat. Unterschieden zw. Bürgschaft und Schuldbeitritt größeres Gewicht ein als dem - in beiden Fällen gemeinsamen - Verbraucherschutzgedanken)
- Unterschied zu RLage betr. HausTWG, da dort möglw wg EG-RiL keine Entgeltlichkeit vorausgesetzt wird.
- Bei Bürgschaft entsprechen die Informationen des § 4 VerbrKrG nicht dem Schutzinteresse des Bürgen (anders angeblich bei Schuldbeitritt, zw.)

A.M. gut vertretbar (wg. Interessenparallele zu Schuldbeitritt, insbes. Widerlegung der Argumente des OLG Stgt über Informationsinteresse des Bürgen).

b) Form: Falls oben entgegen OLG Stgt Anwendbarkeit VerbrKrG bejaht wird, fehlt es an der Form § 4 VerbrKrG. Dann Lösung wie im 1.Teil.

4. HausTWG

a) Anwendungsbereich

aa) Vorrangige Sonderregelungen: nach Lösung des OLG Stgt NJW 1997, 3450 hier keine vorrangige Anwendbarkeit des VerbrKrG (§ 5 II HausTWG).

bb) Persönl. Anwendungsbereich: s.o. 1.Teil

cc) Sachl. Anwendungsbereich: Bürgschaft = entgeltliches Geschäft iSv § 1 HausTWG (Entgelt i.w.S.);  str., aber wohl zu bejahen, vgl. BGH NJW 1993, 1594 (XI Zivilsenat); ablehnend bisher der IX. Zivilsenat, BGH NJW 1991, 975, BGH LM HWiG Nr.8 m.Anm. Grunewald.

Zur europarechtlichen Seite s. den Vorlagebeschluß des BGH NJW 1996, 913 sowie den Entscheidungsvorschlag des GA beim EuGH Jacobs, ZIP 1997, 627 (Rs. C-45/96, RiL 85/577/EWG sei auf Bürgschaften nicht anwendbar); hierzu Pfeiffer, Ein zweiter Anlauf des deutschen Bürgschaftsrechts zum EuGH, NJW 1996, 3297 ff sowie ders. EWiR 1997, 414 ff (zu Art.1 RL 85/577/EWG 1/97).
Entscheidung des EuGH in dieser Rechtssache demnächst zu erwarten (Entscheidungen des EuGH werden im Volltext im Internet veröffentlicht: aufzufinden über die WWW-Seite der EU: http://europa.eu.int)
 

b) WiderrufsR §§ 1 - 3 HausTWG

aa) Insbes. Bestimmung des S zu WE durch B (+) [trotz Initiative des M]

bb) Keine ausreichende Belehrung § 2 HausTWG. § 2 I 4 HausTWG steht dem Widerruf wohl schon deshalb nicht entgegen, weil während Dauer der Sicherung die Sicherungsleistung noch nicht "vollständig erbracht" ist.

cc) Widerruf wohl nicht nach § 242 ausgeschlossen (Tatfrage; aM vertretbar). Falls nicht ausgeschlossen, müßte dem S ggf. geraten werden, Widerruf zu erklären. Aber durch Verzögerung kann WiderrufsR u.U. entfallen.

--> damit WiderrufsR (+)

5. § 138 BGB (Ausnutzung unerfahrener FamAngehöriger): anders als im obigen Fall hier § 138 (+) wg. erhöhter Schutzbedürftigkeit der Kinder, spätere Aussicht der Unternehmensnachfolge steht nicht entgegen, s. BGH NJW 1997, 53.

[B. Hilfsweise: Anspruch teilw. erloschen durch Tilgung der Hauptschuld, § 767, 362]

ExÜ vom 19.09.1997

Sachverhalt

Student K hat seit kurzem über das Rechenzentrum seiner Universität Zugang zum Internet. Dadurch kann er von seinem privaten Computer aus mit anderen, ebenfalls an das Internet angeschlossenen Computerbesitzern Nachrichten austauschen. K benutzt dazu ein als email bezeichnetes Programm, das wie folgt arbeitet: K gibt seine Nachricht mit der Tastatur des Computers ein und sendet die Nachricht mit einem Kommando seiner Tastatur an eine ihm bekannte Adresse des Empfängers ab. Das email-Programm leitet die Nachricht an den Empfänger weiter.

K hat einer Zeitungsannonce entnommen, daß der Elektrohändler V CDs mit Aufnahmen eines berühmten Dirigenten zu einem günstigen Preis anbietet. Bestellungen können nach der Annonce auch per Internet an die email-Adresse des V gesandt werden.

Die an die email-Adresse des V gesandten elektronischen Nachrichten gelangen auf einen Rechner der Fa. ISP GmbH, mit der V einen entsprechenden Servicevertrag geschlossen hat. V kann den Rechner der Fa. ISP mit seinem Computer anwählen und fragt den Rechner zweimal täglich (um 10.00 h und 17.00 h) auf neu eingegangene Nachrichten ab.

K bestellt um 9.00 h per email bei V CDs aus dem Angebot im Wert von DM 80,--. Die Nachricht geht bereits um 9.01 h bei ISP ein, wird aufgrund unaufklärbarer technischer Umstände aber erst um 14.00 h in die mailbox des V (für V reservierter Speicherraum auf dem Rechner der Fa. ISP) weitergeleitet. Um 12.00 h liest K die Anzeige eines anderen Händlers, in der dieselben CDs noch günstiger angeboten werden. Er sendet V daraufhin eine zweite email an V, in der er bittet, die erste Bestellung rückgängig zu machen.

Die zweite email gelangt um 12.10 h auf den Rechner der Fa. ISP und unmittelbar darauf in die mailbox des V.

Am Nachmittag findet bei der Fa. ISP eine Computerwartung statt. Durch ein Versehen der Wartungsfirma Careful GmbH gehen einige der auf dem Computer gespeicherten emails verloren, u.a. die Nachricht des V mit der Bitte um Rückgängigmachung der Bestellung.

Als V um 17.00 h die mailbox abfragt, findet er die Bestellung des K vor. V übersendet K die CD mit der Post. K verweigert die Annahme.

Welche Rechte stehen V und K gegeneinander oder gegen Dritte zu?

Variante:  Grundsätzlich wie Ausgangsfall, aber K hat von dem Angebot des V durch eine Werbe-email erfahren, die ihm V übersandt hat. K nimmt die Lieferung zunächst entgegen. Da V sich weigert, die Ware zurückzunehmen, überweist K den Rechnungsbetrag, um Ruhe zu haben. Als er seinen Bekannten von dem Vorfall erzählt, rät ihm eine befreundete Jurastudentin, V eine weitere email zu senden und den Kauf zu widerrufen.

Wie ist die Rechtslage?

Lösung

A. Ansprüche des V

I. Anspruch aus Kaufvertrag auf Abnahme und Kaufpreiszahlung, § 433 II

Anspruch entstanden, wenn Vertrag zustandegekommen

1. Übereinstimmende WEs (Antrag + Annahme), §§ 145 ff iVm §§ 130 ff

a) Antrag des V durch Annonce: nein, bloße invitatio ad offerendum

b) Antrag des K (§§ 145, 146) durch erste email?

Antrag ist empfangsbedürftige WE (vgl. §§ 145, 147)

aa) Merkmale WE: Willensäußerung, die auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichtet ist (Pal Einf. vor § 116 Rdz.1): vom subj. Willen getragener obj. Erklärungstatbestand

aaa) Obj. TB der WE: Willensäußerung (Kundgabe des Willens, Erklärungstatbestand: Verhalten, das sich aus der Sicht eines objektiven Betrachters als Äußerung eines rechtsgeschäftlichen Willens darstellt, Musielak, Grundkurs BGB, 5.Aufl. 1997, Rdz.42)

--> Kundgabe auf verschiedene Weise möglich, email nicht ausgeschlossen

bbb) Subj. TB der WE

- Handlungswille (äußeres Verhalten gewollt)

- Erklärungsbewußtsein (Bewußtsein, überhaupt eine rechtlich bindende Erklärung abzugeben)

- Geschäftswille (die auf einen bestimmten rechtlichen Erfolg gerichtete Absicht)

--> hier (+)

bb) Wirksamwerden (vgl. § 130)

aaa) Abgabe: liegt bei empfangsbedürftigen WEs vor, wenn der Erklärende das seinerseits Erforderliche getan hat, damit die Erklärung den Adressaten erreichen kann, Musielak Rdz.66 (WE "auf den Weg gebracht")

--> hier (+) bei Absenden der email

bbb) Zugang, § 130 I 1 (ausdrücklich für WE unter Abwesenden)

Hier: Ist Zugang bereits mit Eingang auf dem Rechner der Fa. ISP erfolgt od. erst bei Eingang in der mailbox des V od. noch später (z.B. bei tatsächl. od. "üblicherweise zu erwartender" Abfrage?

Anmerkung: Einzelheiten des Zugangs von Willenserklärungen per email sind rechtlich noch nicht geklärt. Verschiedene Lösungen vertretbar; entscheidend ist die Qualität der Argumentation. Wesentliche Gesichtspunkte:

- Kenntnis der Ausgangsrechtsprechung des BGH über den Zugang (Wertungselement: Zumutbarkeit/Verkehrsüblichkeit der Kenntnisnahme)

- Schutzbedürfnis beider Seiten

- Verkehrschutz

- Parallelen zu Brief

- Parallelen zu Telefax

- Besonderheiten der neuen Kommunikationstechnologie

(1) Email als WE unter Abwesenden oder unter Anwesenden?

Telefonische Erklärungen werden nach § 147 I 2 wie Erklärungen unter Anwesenden behandelt. Email steht einer telefon. Erklärung nicht gleich, weil schriftlich + keine Echtzeitübermittlung: keine sofortige Reaktion auf WE zu erwarten.

(2) Def. Zugang bei WE unter Abwesenden:

(a) § 130 I 1 liegt sog. Empfangstheorie zugrunde (WE wird wirksam mit Ankunft beim Adressaten, nicht bereits mit Abgabe WE [Äußerungstheorie] und auch nicht erst mit Wahrnehmung durch den Adressaten [Vernehmenstheorie]

Wertungsgesichtspunkte f. Empfangstheorie: Angemessene Risikoverteilung - Absender trägt Risiko des Weges zum Adressaten, Adressat trägt Risiken in seiner Sphäre, s. Medicus BGB AT Rdz.273

(b) Def. des Zugangs i.S.d. Empfangstheorie

(aa) Zugang nach BGHZ 67, 271, 275 ( +), wenn WE

= in Machtbereich des Adressaten gelangt

= und bei gewöhnl. Verhältnissen mit Kenntnisnahme zu rechnen ist (Risikoverteilung: Schutz des Adressaten, aber auch des Absenders)

(bb) Dem BGH grds. zust. h.Lit: aber nach bes. Verhältnissen frühere Kenntnisnahme durch Adressaten läßt Zugang bereits zum früheren Zeitpunkt eintreten, s. Medicus AT Rdz.276

(cc) Mindermeinung: Zugang sofort mit tatsächl. Verfügungsgewalt. Aber f. Wahrung von Fristen od. f. Kennenmüssen kommt es auf Möglichkeit der Kenntnisnahme an (Flume AT II § 14, 3 b S.230 ff, abl. Medicus AT Rdz.275, weil diese Diff. im Gesetz nicht angelegt + nicht interessengerecht sei)

-- Im folgenden wird Ansicht (bb) zugrundegelegt; andere Auffassungen [(aa) unmodifiziert und (cc)] vertretbar.

(c) Bezogen auf vorliegenden Fall:

(aa) Tatsächl. Verfügungsgewalt des V (email in mailbox) erst um 14.00 h

(bb) Genauer Zugangszeitpunkt 14.00 od. 17.00 od Büroschluß? [hat u.a. deshalb Bedeutung, weil davon abhängt, ob die zweite email früher oder gleichzeitig mit der ersten zugegangen ist]

Wann liegt zumutbare Kenntnisnahme i.S.d. BGH-Rspr. vor? Wertungsfrage

(aaa) Regelmäßiger Abfragezeitpunkt des Adressaten (17.00 h): hierauf kann kaum abgestellt werden, weil für K nicht erkennbar (Privilegierung des nachlässigen Adressaten)

(bbb) Büroschluß: unzumutbare Benachteiligung f. Empfänger? Nein, weil frühere Einsichtnahme in seiner Hand liegt: -- Dann hier Zugang grds. 18.00 o.ä., aber konkrete Kenntnisnahme vorher um 17.00 h vorrangig (so wohl Medicus aaO)

(ccc) Denkbar auch zu differenzieren: Wenn email-Programm, wie üblich, den zeitlichen Eingang der mail in der mailbox vermerkt, könnte dies genutzt werden, um die relative Position verschiedener mails zu bestimmen [Nachweisprobleme z.B. Fälschung der zeitl Eingangsbestätigung hier außer Betracht]: die email mit dem früheren Eingangsvermerk gilt als früher zugegangen.

---> D.h. danach hier Ergebnis Zugang um 17.00 h, aber rel. Position zu anderen emails bestimmt sich nach Zeitvermerk.

Andere Auffassungen vertretbar, insbes. unmodifizierter Zugang um 17.00 h od. wg. besonderer Anspannung der Pflichten des V zur laufenden Überprüfung seiner mailbox Zugang mit Eintreffen in mailbox, falls während Geschäftsstunden erfolgt (arg. Vergleich mit Brief und Telefax: Telefax geht grds. erst mit Ausdruck zu, s. Pal § 130 Rdz.6 f., email-Adressat sollte nicht mit stärkeren Kontrollpflichten belastet werden als Inhaber eines Telefaxanschlusses, eher geringere Anforderungen, weil mailbox nur periodisch abgefragt werden kann).

(d) Besonderheiten durch Zwischenschaltung der Fa. ISP?

Empfangsvertreterin, Empfangsbotin oder Erklärungsbotin? Pal § 130 Rdz.8 f.

(aa) Bei Vertretung kommt es für Zugang auf die Person des Vertreters an (§ 164 III): aber Vertretungsmacht f. Handeln/Inempfangnahme v. WEs im Namen des V fehlt; ISP dem K überhaupt nicht ersichtlich, rein techn. Serviceleistung.

(bb) ISP als Erklärungsbote des K: wohl nein, da allein im Lager des V stehend

(cc) ISP als Empfangsbote des V? Empfangsbote = eine zum Empfang geeignete und ermächtigte Person, Musielak Rdz.75.

- Wenn ISP Empfangsbote wäre, ginge WE in dem Zeitpunkt zu, in dem nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Weiterleitung an den Adressaten zu erwarten war (BGH NJW-RR 89, 758, Pal § 130 Rdz.9), d.h. spätestens nach ca. 15 min = 9.15 h.

- Aber richtiger wohl ISP nicht Empfangsbote (arg. ISP tritt V gegenüber nicht auf, Einstehen f. Fehler im Verantwortungsbereich des ISP, der nur techn. Service erbringt, dem V nicht zuzumuten. ISP steht aus Sicht des V insoweit nicht anders als sonstige Zwischen-Vermittlungspunkte).

- A.A. (ISP Empfangsbote) vertretbar, z.B. mit arg., daß V sich den ISP aussuchen kann (Auswahl nach Zuverlässigkeit etc.)

--> Ergebnis von oben bleibt bestehen, Zugang erst 17.00 h (mit Rangwahrung)

(e) Zugangshindernisse? Annahmeverweigerung und ähnliche Obliegenheitsverletzungen können nach § 242 dazu führen, daß sich V so stellen lassen muß, als sei die WE vorher zugegangen, Pal. § 130 Rdz.18.

Aber obj. Hindernisse (hier: verzögerte Überspielung in die mailbox um 14.00 h statt um 9.15 h) genügen nicht. Zusätzliche Umstände müssen hinzutreten, z.B. Verletzung Organisationsobliegenheit o.ä. (h.M., s. Pal aaO).

--> hier lag weder auf Seiten V noch ISP (Erfüllungsgehilfe im Vertragsanbahnungsstadium?) ein Fehlverhalten vor. Reine Organisationsverantwortlichkeit ginge wohl zu weit.

-------> Zugang um 17.00 h

ccc) Unwirksamkeit bei vorherigem oder gleichzeitigem Zugang eines Widerrufs, § 130 I 2 [grds. ist Angebot bindend]

(1) Auslegung zweite email als Widerruf (+)

(2) Zugang der zweiten email:

(a) Tatsächl Eintritt in Machtbereich bereits um 12.10 h, d.h. vor der ersten email.

(b) Möglichkeit der Kenntnisnahme unter normalen Verhältnissen grds. zu Büroschluß (s.o.; a.M. vertretbar). Keine frühere tatsächl Kenntnisnahme, weil Löschung!!! D.h. grds. gilt Zugang als um 18.00 erfolgt.

(c) Kann Zugang durch "Löschvorgang" entfallen sein? Ähnl. wie Leeren des Briefkastens durch Dritten: Löschen ohne Bedeutung (Empfänger für seine Sphäre verantwortlich).

[Allerdings Nachweisproblem des Eingangs auf mailbox (Nachweis hier unterstellt).

--> Damit scheint V von der Löschung des Widerrufs aus seiner mailbox zu profitieren. Wäre keine Löschung erfolgt, wäre die zweite email früher (wg. der oben vorgeschlagenen Rangwahrung) od. doch gleichzeitig mit der ersten email erfolgt [anders die Ansicht, die tatsächl. Eingang genügen läßt]. Dann läge kein Vertragsschluß vor. Durch das Fehlverhalten der Wartungsfirma (selektive Löschung von email) scheint Vertrag zustandezukommen, da die zweite email fiktiv erst später zugeht (obwohl faktisch keine Kenntnisnahme!). Dies scheint mir mit dem Grundgedanken der Regel, daß der Adressat einer WE für den Verlust von Mitteilungen, die sich bereits in seiner Machtsphäre befinden, verantwortlich ist, nicht zu vereinbaren.

---> Daher wohl Zugangszeitpunkt der verlorenen email nicht fiktiv auf Büroschluß (18.00 h) anzusetzen, sondern V so zu stellen, als hätte sich die zweite email im Zeitpunkt der tatsächl. Einsichtnahme noch auf dem Rechner befunden; dann aber früherer Zeitvermerk als bei der ersten email maßgeblich (od. jdf. gleichzeitiger Zugang beider emails, so oben a.A.).

----> Damit § 130 I 2 erfüllt, erste email kein wirksames Angebot

c) Konkludentes Angebot des V durch Zusendung Ware +

d) Aber von K abgelehnt

-- Kein wirksamer V-Schluß, kein Abnahme- u. Zahlungsanspruch des V.

II. SEA des V aus der versehentlichen Löschung der Widerrufs-email

[Verspätete Weiterleitung der ersten email hier außer Betracht: kein Verschulden, keine Garantiehaftung]

1. Gg ISP

a) SEA § 538 wg. Sachmangel des Servicevertrags: mietvertragl. Elemente = Speicherraum nicht ausreichend gesichert

aa) Mietvertragl. Element = Gebrauchsüberlassung Speicherplatz auf Rechner? Dagegen spricht nicht, daß keine Besitzüberlassung des Speichers bzw. des Rechners: nicht unbedingt erforderlich, s. Pal § 536 Rdz.6

--> Wohl "Gebrauchsüberlassung" in weiterem Sinn (+)

bb) Aber kein Sachmangel, wenn derartige Sicherung unmöglich od. unüblich: §§ 538 i.V.m. § 537 setzen vertraglich vereinbarte bzw. vorausgesetzte Sicherungen voraus. Hier kein Anhalt.

b) PFV des Servicevertrags V - ISP i.V.m. § 278 (Wartungsfirma bzw. deren Mitarbeiter als Erfüllungsgehilfe)

aa) HaftungsbegründungsTB

aaa) Servicevertrag = gemischter Vertrag mit miet-, dienst- und werkrechtlichen Elementen, § 305

bbb) Pflichtverletzung

(1) Pflicht zur Pflege/Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Rechners

(2) Verletzung der Pflicht

(a) Wartungsmaßnahmen mit Verlust der email (ohne vorherige Datensicherung etc.)

(a) Subjekt der Verletzungshandlung

(aa) Eigene Verletzung durch ISP -

(bb) Zurechnung der Verletzungshandlung der Wartungsfirma bzw. deren Mitarbeiter, § 278 I 2.Alt.

(aaa) Def. Erfüllungsgehilfe:

Person, die nach den tatsächl. Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer von dessen Verpflichtungen [auch: Schutzpflichten f. mailbox-Inhaber, selbst wenn sich die Wartung auf anderen Teil des Rechners bezog, s. Pal § 278 Rdz.16] als seine Hilfsperson tätig wird, Pal § 278 Rdz.7.

Auch wenn kein Weisungsrecht besteht (Pal aaO).

(bbb) Handlung bei Vornahme der betr. Leistungs/Erfüllungsmaßnahmen: (+)

bb) HaftungsausfüllungsTB §§ 249 ff: Herstellung des Zustands, der ohne die Pflichtverletzung bestünde

Hier:

- Lage ohne Pflichtverletzung: Widerrufs-email bleibt in mailbox, V erhält Kenntnis und vermeidet weitere Ausgaben

- Lage mit Pflichtverletzung: email gelöscht, V hat Versendungs- und Rücknahmekosten, evtl. auch Kosten f. Rechtsberatung. Nicht dagegen: entgangener Gewinn.

--> Neg. Interesse, nicht pos. Interesse zu ersetzen

---> Ergebnis: SEA §§ 305, 278 (+)

c) Delikt. Haftung der ISP GmbH ggü V?

aa) § 823 I BGB

Welches Rechtsgut i.S.d. 823 I ist verletzt?

aaa) "Eigentum" an der Information? Information keine "Sache" iSd § 90. Denkbar allenfalls Eigentumsverletzung am Speichermedium (Computerhardware des ISP), aber Speichermedium selbst wird nicht beeinträchtigt [und selbst wenn das der Fall wäre, wäre damit wohl nicht zwingend Schutz der Daten verbunden: anders als etwa bei einem Bild auf Schiefertafel o.ä. sind Speichermedium und Information hier nicht zu einer Sinneinheit verbunden; a.M. aber vertretbar].

Allerdings: Eigentum an dem Speichermedium steht nicht V zu, sondern ISP.

bbb) "Besitz" an der mailbox bzw. den darauf liegenden Daten als sonstiges R?Verletzung Besitz kann zwar zu vollem SEA führen, aber wohl kein Besitz des V an Computern der ISP GmbH gem. 854 ff (unmittelbare Sachherrschaft; wohl auch kein mittelbarer Besitz).

ccc) Recht an der Information als sonstiges R aufgrund der Wertungen von Art.1 GG? Zw., da es hier nicht um Information als Ausdruck der Privatsphäre od. der öff. Meinungsbildung geht, sondern um kommerzielle Daten. Diskussionsfähig.

ddd) Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb: wohl keine "Betriebsbezogenheit" des Eingriffs, s. Pal § 823. Ähnlichkeit mit Stromkabelfällen? (S. Pal aaO m.w.Nw.: Rspr. verneint hier Betriebsbezogenheit).

---> wohl reiner Vermögensschaden

bb) § 823 II iVm BDSG? BDSG als Schutzgesetz gg die vorliegenden Verletzungen?

Def. SchutzG (vgl. a. Larenz/Canaris): Norm, die den Schutz eines anderen bezweckt (nicht nur Schutz der Allgemeinheit): hier nicht ersichtlich. Insbes. nicht aus BDSG: BDSG zwar grds.auch im Verhältnis zwischen Privaten anwendbar, aber regelt wohl nicht die Tätigkeit von ISPs (Datenspeicherung/-verwaltung für Kunden, deren eig. Informationen dann gelöscht werden)

bb) § 831: Haftung für Wartungsfirma bzw. deren Mitarbeiter als Verrichtungsgehilfen, § 831

aaa) HaftungsbegründungsTB

Wartungsfirma bzw. Mitarbeiter als Verrichtungsgehilfen?

Def. Verrichtungsgehilfe: Derjenige, dem von einem anderen, in dessen Einflußbereich er allgemein oder im konkreten Fall und zu dem er in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis steht, eine Tätigkeit übertragen worden ist, Pal § 831 Rdz.6: bei selbständigen Unternehmern idR zu verneinen (Pal aaO)

---> Wartungsfirma kein Verrichtungsgehilfe von ISP: 831 (-)

2. Gg die Wartungsfirma bzw. deren Mitarbeiter

a) PFV Wartungsvertrag ISP - Wartungsfirma durch die Wartungsfirma (iV.m. 278 für Mitarbeiter) i.V.m. Einbezug des V in den Schutzbereich (arg. § 328)

Vorr für Einbezug (Pal § 328 Rdz.16 ff)

Zwar ISP nicht f. "Wohl und Wehe" des V verantwortlich [personenrechtlicher Einschlag], aber

- Leistungsnähe: bei Reparaturen an Rechner, an dem auch Kunden-mailboxen liegen, kommt der Kunde mit dem Wartungsleistenden bestimmungsgemäß in Kontakt;

- Gläubigernähe: ursprünglich wurde personale Nähe zw. dem Gläubiger [ISP] und dem Dritten [V] verlangt, mittlerweile genügen konkrete Anhaltspunkte f. Parteiwillen; wohl (+), wenn Reparaturen am Rechner selbst od. in dessen Nähe: Ähnlichkeit mit "Obhut über fremde Sachen"/"Beauftragung von Fachleuten" (Pal § 328 Rdz.17 m.w.Nw.)

- Erkennbarkeit der obigen Merkmale f. Schuldner ISP (+)

- Schutzbedürftigkeit V: entfällt nach BGHZ 70, 327, 330, wenn V gg ISP hat (a.M. m.E. vertretbar).

---> Da V gg ISP vertraglichen SEA hat (s.o.), scheidet Einbezug in Schutzbereich des Vertrages ISP - Wartungsfirma nach Rspr. aus.

b) Delikt. Haftung?

aa) § 823 I: wohl kein Rechtsgut iSd § 823 I verletzt (s.o.)

bb) § 823 II iVm BDSG: wohl nein, s.o.

cc) § 831

aaa) Mitarbeiter der Wartungsfirma = Verrichtungsgehilfe

bbb) § 831 setzt zwar keine Rechtsgutsverletzung i.S.d. § 823 I BGB voraus, insoweit kann § 831 auch eine Haftung für primäre Vermögensschäden begründen (s. Larenz/Canaris SchuldR II/2 S.476). Aber hM versteht den Begriff der "widerrechtlichen Schadenszufügung" in § 831 als Erfordernis, daß der Verrichtungsgehilfe den obj. TB einer unerlaubten Handlung (§§ 823 ff) erfüllt haben muß, Pal § 831 Rdz.11.

Hier wohl keine delikt. Haftung des Mitarbeiters ggü V (§ 823 I wohl (-) mangels Rechtsgutsverletzung, a.M. vertretbar), § 823 II (-) mangels Schutzgesetzes)

--> Daher § 831 (-)

B. Ansprüche des K: SEA wg. eig. Aufwendungen o.ä. (z.B. Rechtsberatungskosten, Briefwechsel etc.) denkbar? Nach SV kein Anhaltspunkt für Schaden des K.

Ansprüche des K werden relevant, wenn oben rechtzeitiger Zugang des Widerrufs verneint wird. In diesem Fall Anspr. des K gg ISP od. Wartungsfirma prüfen (Verlust aus Entgang des günstigeren Geschäfts mit dem zweiten CD-Anbieter)

I. K gg ISP: kein Vertrag, kein Einbezug in Schutzbereich. Kein Rechtsgut iSd 823 I verletzt. Wohl kein SchutzG iSv BDSG etc.zugunsten K vorhanden.

II. K gg Wartungsfirma bzw. deren Mitarbeiter: kein Vertrag, kein Einbezug in Schutzbereich. Kein deliktischer Anspruch, s.o.

Variante:

A. Auslegung Rechtsschutzziel: K will sich von Vereinbarung lösen + Kaufpreis zurückerhalten

B. Anspruch des K auf Rückerstattung des Kaufpreises gg. Rückgabe der Ware gem. § 3 I HaustürwiderrufsG v. 16.1.1986

Widerruf setzt Widerrufsrecht iSd § 1 HaustürwiderrufsG voraus.

I. Anwendbarkeit HaustürwiderrufsG, s. Pal. HausTWG, Einl. Rdz.8

1. Zeitlich anwendbar, § 9 II

2. Kein Ausschluß nach § 5 II (VerbraucherkreditG etc.)

3. Kein Ausschluß nach § 6 (Abschluß im Rahmen einer selbständigen Geschäftstätigkeit des Kunden etc.)

II. Entstehung eines WiderrufsR iSv § 1 HaustürwiderrufsG

Besonderes Rücktrittsrecht; bis zum Ablauf der Widerrufsmöglichkeit schwebende Unwirksamkeit des Vertrages.

1. WE, die auf den Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung, § 1 HaustürwiderrufsG: Hier ja. Vorbehaltlich des HaustürwiderrufsG ist der Kaufvertrag V - K zustandegekommen mit konkludenter Annahme der Sendung (s.o.).

2. Haustürgeschäft iSv § 1 I Nr.1 - 3 HaustürwiderrufsG?

Grds. abschließende Aufzählung. Leitgedanke: Überrumpelungsschutz des Kunden

a) § 1 I Nr.1 HaustürwiderrufsG

"mündliche Verhandlung am Arbeitsplatz od. in Privatwohnung:

- bei email schon keine Mündlichkeit, arg. besondere Überrumpelungssituation

- im übrigen hier keine "Verhandlung": wohl Kommunikationsaustausch nötig. Werbung in Zeitung reicht nicht aus, s. Pal § 1 HausTWG Rdz.1

b) § 1 Nr.2 Freizeitveranstaltung (Kaffee- und Butterfahrten): hier - [anders uU denkbar bei interaktiven Spielen im World Wide Web: virtuelle Freizeitveranstaltung; aber bei Teleshopping wird Freizeitveranstaltung verneint]

b) § 1 I Nr.3 öff. zugängl. Verkehrswege: Bahn, Bus etc., offene Benutzerruppe. Bei email ebf. nein (kein Gruppenzwang, Überraschungs- und Druckelement) (s. Pal § 1 HausTWG Rdz.11)

3. Umgehungsgeschäft iSv § 5 II HausTWG: wird z.T. angenommen bei sog. Teleshopping über Fernseher (Eckert DB 1994, 717). Aber paßt wohl nicht auf email, selbst bei vorangegangener individueller Ansprache durch Werbe-email (Überrumpelungsdruck geringer). Anders möglw. Interaktiven Websites im WWW.

----> Ergebnis: Kein Widerrufsrecht.

Hilfsgutachten:

III. Ausschluß des WiderrufsR nach § 1 II HaustürwiderrufsG?

a) § 1 II Nr.1 HausTWG:

- email des K als "vorhergehende Bestellung"? Nein, weil Anregung von V ausging (gilt gleichermaßen f. Zeitungsannonce und Werbe-email)

- aber keine mündl Vhdlg iSv 1 I Nr.1, s.o.

b) § 1 II Nr.2 HausTWG:

- Zwar 80 DM-Grenze nicht überschritten, aber keine sof. Leistungserbringung/bezahlung nach Vertragsabschluß (wenn Vertragsschluß mit Bezahlung angenommen wird, wäre 1 II Nr.2 HausTWG vertretbar). "Verhandlungen" meint hier wohl Vertragsschluß.

IV. Erlöschen des WiderrufsR nach 1 Woche (§ 1 I HaustürwiderrufsG)? Pal § 1 HausTWG Rdz.14

1.Sachverhalt sagt über Frist nichts aus. Wenn hier bereits 1 Woche verstrichen, könnte Widerruf ausgeschlossen sein.

2. Aber kein Beginn der 1-Wochenfrist mangels schriftl Belehrung § 2 I HaustürwiderrufsG

Email reicht nicht, Schriftform 126 BGB:

- probl. schon Urkunde: Ladungszustand Festplatte als "verkörperte" Gedankenerklärung? Fehlt Dauerhaftigkeit? Aber auch Schiefertafel reicht aus.

- Lesbarmachen reicht aus, vgl. Geheimschrift

- Aber jdf. keine eigenhändige Unterschrift s.a. geplante Textform § 126 a BGB (Entwurf BMJ)

--> Daher 1 Monatsfrist 2 I 4 HaustürwiderrufsG: ist gewahrt, wenn K rechtzeitig handelt.

V. Ausübung des Widerrufs

Widerruf muß schriftlich [durch empfangsbedürftige WE) erfolgen, § 1 I HaustürwiderrufsG: email ausreichend?

1. Grds. Schriftform § 126 BGB nicht erfüllt.

2. Korrektur durch § 242, wenn V email-Anschrift angibt? Wohl Voraussetzungen § 242 noch nicht erfüllt (Arglist des V, schwere Treupflichtverletzungen, Existenzgefährdung etc.)

3. Aber möglicherweise einschränkende Auslegung des Schriftformerfordernisses in § 5 HausTWG: email reicht aus, wenn sich V selbst mit email an K gewandt hat (dagegen Angabe in Zeitungsannonce wohl nicht genügend). A.M. vertretbar.