ExÜ vom 02.05.1998

Sachverhalt

Der Kaufmann Schmidt betreibt einen gutgehenden Antiquitätenhandel. Er nimmt bei seiner Hausbank B einen Betriebsmittelkredit in Höhe von 300 000,-- DM auf. Zur Sicherung des Kredits bestellt Schmidt an einem ihm gehörenden Grundstück zugunsten der Bank eine Grundschuld über 350 000,--. Zugleich vereinbart er mit B die Sicherungsübereignung seines derzeitigen und künftigen Lagerbestandes und tritt die Forderungen aus dem Verkauf von Einzelgegenständen im voraus an B ab. Der Wert des Lagerbestandes schwankt nach bisherigen Erfahrungen zwischen 100 000,-- und 200 000,-- DM. In den allgemeinen Kreditbedingungen der Bank heißt es, wenn der Wert des Warenbestandes und der zedierten Forderungen einen Betrag von 100 000,-- offensichtlich und dauerhaft übersteige, werde B auf Verlangen des Schmidt einzelne Sicherungsgegenstände, deren Auswahl sich B vorbehalte, aus der Haftung freigeben.

Am 1.7.1997 erwirbt Schmidt  von dem Privatmann Veenken einen gut erhaltenen Roentgen-Sekretär zum Preis von DM 120 000,--. Da Schmidt damit rechnet, daß er den Sekretär nicht sofort weiterverkaufen kann, vereinbart er mit Veenken eine Stundung des Kaufpreises um 3 Monate. Veenken willigt ein, vereinbart aber mit Schmidt einen verlängerten Eigentumsvorbehalt unter Vorauszession von Forderungen  aus dem Verkauf des Sekretärs bis zur Höhe von DM 150 000,--.

Am 1.8.1997 gerät Schmidt in finanzielle Schwierigkeiten. Am 10.8.1997 wird über das Vermögen des Schmidt der Konkurs eröffnet. Am 12.8.1997 fordert der Konkursverwalter Veenken auf, bis zum 15.8.1997 zu erklären, ob er den Sekretär zurückholen wolle. Wenn sich Veenken nicht äußere, werde er versuchen, den Sekretär zu verkaufen. Veenken antwortet nicht. Am 16.8.1997 informiert der Konkursverwalter die Bank B über den Vorgang. B erfährt bei dieser Gelegenheit zum ersten Mal von der Existenz des Sekretärs. Am 20.8.1997 veräußert der Konkursverwalter - mit Zustimmung der B - den Sekretär zum Preis von DM 100 000,-- an den Antiquitätenhändler Alt. Alt ist über die wirtschaftlichen Interessen des Veenken und der B an dem Sekretär informiert, vertraut aber auf die Verfügungsbefugnis des Konkursverwalters.

Den Erlös von DM 100 000,-- händigt der Konkursverwalter der Bank B aus.

Welche Ansprüche hat Veenken?

Lösung

Rechtsprechung:
- BGH, 12.3.1998, ZIP 1998, 684 ff: Sittenwidrigkeit von Globalsicherheiten bei ursprünglicher Übersicherung (Abgrenzung zu BGH GS ZIP 1998, 235)
- BGH GS, 27.11.1997, ZIP 1998, 235 ff: Ermessensunabhängiger Freigabeanspruch des Sicherungsgebers revolvierender Globalsicherheiten bei nachträglicher Übersicherung [beruht auf zwei Vorlagebeschlüssen, ZIP 1997, 632 = EwiR 1997, 483 und ZIP 1997, 1185 ) EWiR 1997, 725, teilw. unter Abweichung von älterer Rspr. (aber in anderen Fragen weiterhin gültig!)
- BGH, 8.1.1998, ZIP 1998, 298: keine Erfüllungswahl durch den Konkursverwalter bei bewußter Veräußerung von Vorbehaltsware [s.a. ausführl. Lit zur Interpretation des § 17 KO durch die neue BGH-Rspr.]

Literatur:
Weber, Kreditsicherheiten 5.Aufl., insbes. S.278 ff, 284 ff

1. Teil: V gg. K (gerichtet gg. die KkMasse)

A. Anspruch auf Zahlung 120 000,-- aus KaufV § 433 II (als Masseforderung § 59 I Nr.2 KO, wenn K die Erfüllung des Vertrags erklärt hat)

Anspruch entstanden, wenn Kaufvertrag S - K wirksam geschlossen und durch Konkurs nicht beeinträchtigt

I. Wirksamer KaufV-Schluß § 433 zwischen S und V (+)

II. Auswirkungen des Konkurses

1. Grundsatz
Mit KkEröffnung können Forderungen nur noch im Rahmen des Konkursverfahrens geltend gemacht werden, s. § 12 KO --> dies gilt grds. auch für Forderungen aus schwebenden Verträgen (nur noch Teiln an Verteilung mit Quote, ggf. § 61 I Nr.6 (nichtbevorrechtigte Gl):  Umgestaltung (nicht Erlöschen!) des Kaufvertrages nach Maßgabe der KO (insbes. §§ 17, 26 S.2 KO)

2. Sonderregelung § 17 KO ermöglicht dem Konkursverwalter (verwaltungsbefugt nach § 6 II KO), die Erfüllung des Vertrages zu verlangen (mit Folge, daß Kaufpreisanspruch Masseschuld nach § 59 I Nr.2 KO wird), so BGHZ 106, 236 = ZIP 1989, 171; BGHZ 116, 156 = ZIP 1992, 48; BGHZ 129, 336 = ZIP 1995, 926.

Dogmat. Einordnung str., nach aA zeigt § 17 KO, daß schwebende Verträge von Kk grds. unberührt bleiben, lediglich AblehnungsR des KkVerwalters

aa) Bei KkEröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Vertrag: hier (+) (Zahlung S noch nicht erfolgt, K hat Eigentum noch nicht übertragen)

bb) Erfüllungsverlangen K als empfangsbedürftige WE

Def. WE: Wille + Erklärung, Auslegung nach §§ 133, 157 (Empfängerhorizont)

aaa) In Anfrage K an V wg Rückholung des Sekretärs noch keine WE

bbb) Möglw. konkludente WE durch Veräußerung des Sekretärs (s. BGH ZIP 1998, 298)

(1) Auslegung dieses Verhaltens nach Empfängerhorizont: mehrdeutig (K kann auch veräußern wollen, ohne Erfüllung zu wählen, dann ggf. SEA gg die Masse od. gg. ihn persönlich, kann aber für Masse günstiger sein als Erfüllungswahl mit Folge Masseschuld § 59 I Nr.1 KO)

--> hier keine genügenden Anhaltspunkte für Erfüllungswahl

(2) Hilfsweise: Wirksamwerden: hier unter Abwesenden, §§ 130 ff:
--> hier weder Abgabe WE in Richtung auf V noch Zugang an V.

cc) Bei fehlendem Erfüllungsverlangen nicht etwa Kaufpreisforderung unverändert geltend zu machen, sondern nur einseitiger Anspruch des Gl wg Nichterfüllung (s. § 26 S.2 KO).

--> hier kein Kaufpreisanspruch § 433 II

B. Anspruch auf SEA 120 000,--

I. (Vertraglicher) SEA in Höhe von 120 000,-- wg. Nichterfüllung des schwebenden Vertrages durch K (§ 26 S.2 KO)

Rspr. sieht offenbar in § 26 S.2 KO eig. AnsprGrundlage, Lit leitet den Anspr zT aus allg. Vorschriften ab (hM: nicht Unmöglichkeit, sondern PFV, s. Kuhn/Uhlenbruck § 26 Rdz.9).

--> hier SEA (+), aber nur Quote als einfacher KkGl (§ 26 S.2), soweit nicht Absonderungs- od. AussonderungsR besteht (dazu s.u.)

II. SEA auf 120 000,-- wg. unberechtigter Veräußerung des Sekretärs

[Anspruch wäre Masseforderung (§ 59 I Nr.1 KO)]

1. § 990 I 2 i.V.m. § 989 durch unberechtigte Veräußerung des Sekretärs (iVm § 31 BGB, vgl. Kuhn/Uhlenbruck § 82 Rdz.2c, str.)

a) Eigentum V
aa) Ursprünglich (+); wg. EV (§§ 929, 158) kein Übergang auf S
bb) Gutgl. Erwerb durch B §§ 932 ff  (-)

b) Besitz (§ 854) urspr. bei V, danach bei S, dann bei K (§ 117 I KO).

c) Recht zum Besitz (§ 986)
aa) Ergibt sich aus Kaufvertrag unter EV
bb) Besitzrecht erloschen mit KkEröffnung? (Umgestaltung des Kaufvertrages, s.o.)
Wohl kein Erlöschen Besitzrecht, solange noch eine Erfüllungswahl gem. § 17 KO in Betracht kommt

--> damit 985 ff nicht anwendbar, auch nicht bei Exzeß des berechtigten Fremdbesitzers (Pal- Bassenge Vorbem. v. § 987 Rdz.3)

(A.M. = Erlöschen BesitzR mit KkEröffnung vertretbar. Aber nach wohl hM §§ 987 ff auf den nachträgl. nichtberechtigten Fremdbesitzer nicht anwendbar, Pal-Bassenge Einf. v. § 987 Rdz.9; a.M. vertretbar; dann wohl § 990 zu bejahen, da Verfügungsermächtigung § 185 durch V nicht die Veräußerung unter Einstandspreis abdeckt und K wohl auch bösgläubig [grob fahrlässig, arg. § 932 II] war).

2. § 823 I (Verletzung Eigentum durch unberechtigte Veräußerung des Sekretärs) i.V.m. § 31 BGB analog

a) HaftungsbegründungsTB

aa) Eigentumsverletzung
aaa) Eigentum V (+), s.o.
bbb) Verletzung durch Veräußerung (+)
bb) Rechtswidrigkeit: kann hier fehlen, wenn Einwilligung des V in Veräußerung durch Verfügungsermächtigung (§ 185)

[nach aM schließt dies schon Verletzung aus]

Aber Verfügungsermächtigung deckt nicht Veräußerung unter Einstandspreis
--> damit Rechtswidrigkeit (+)
cc) Verschulden des K, § 276 (Vorsatz und Fahrlk.; einfache Fahrlk. genügt)
Wenn man für zivilrechtl. Vorsatzbegriff Bewußtsein der Rechtswidrigkeit verlangt, s. Pal- Heinrichs § 276 Rdz.11, dürfte nur Fahrlk.in Betracht kommen
--> einmaliger Versuch des Nachfragens bei V genügte hier nicht (arg. hoher Wert des Sekretärs, keine drohende Gefahr für den Sekretär)

b) HaftungsausfüllungsTB
§§ 249 ff: Ersatz des Wertes des Sekretärs (Tatfrage, Wert dürfte bei mind. 120 000,-- liegen, da der Verkaufspreis an A durch die besonderen Umstände ("Notverkauf" im Kk mit unsicherer Rechtslage für Erwerber) herabgesetzt war)

c) Einstehenmüssen der KkMasse für Handlung des K analog § 31 BGB, s. Kilger/K. Schmidt KO § 6 Anm.6 d)

[a.M vertretbar: § 31 BGB nicht anwendbar, da KkVerwalter Partei kraft Amtes, nicht Organ; aber dann Zurechnung des Verhaltens des Verwalters wohl nach ungeschriebenen Grundsätzen der KO: Aufgaben des KkVerwalters, Einstehenmüssen der Masse für Tätigkeiten des Verwalters im Rahmen seiner Aufgabenwahrnehmung]

--> Damit hier § 823 I (+) mit Rang des SEA gem. § 59 I Nr.1 KO

3. § 823 II i.V.m. § 246 StGB: insoweit wohl kein Vorsatz im strafrechtlichen Sinn (aM vertretbar)

C. Anspruch auf Zahlung 100 000,--

I. Ersatzaussonderung § 46 KO

1. Veräußerung von Aussonderungsgut durch den KkVerwalter (§ 46 S.1 2.Alt. KO)
a) Sekretär in EV: Aussonderung EV-Eigentum gem. § 43 KO i.V.m. § 985 urspr. (+)
b) Veräußerung durch KkVerwalter
aa) Grds. (+)
bb) Dingl. Wirksamkeit der Veräußerung nicht erforderlich, s. Kilger/K. Schmidt § 46 Anm.6
cc) Veräußerung muß unberechtigt sein: hier (+), da Verfügungsermächtigung des V nicht Verkauf unter Wert abdeckt (s.o.)

[nach vertretbarer aM Verfügungsermächtigung schon mit KkEröffnung erloschen]

2. Rechtsfolge
a) § 46 S.1KO: Anspruch auf Abtretung des (fortbestehenden) Anspr des K auf die Gegenleistung (= Verkaufspreis 100 000,-- DM) außerhalb der Rangordnung der §§ 57 ff, 61 ff:

aa) Anspruch entstanden in Person des K?

aaa) Wirksamer Kaufvertrag (+)
bbb) Inhaber der Forderung aus § 433 II in Höhe von DM 100 000,--? § 46 S.1 KO des V geht ins Leere, wenn der Anspruch nicht K, sondern B oder bereits V selbst zusteht.

Hier Kollision von zwei Vorauszessionen § 398 S.1 (S - B und S - V)

(1) Grds. zeitlich frühere (Sicherungs)Zession (zug. B) vorrangig ggü. der späteren Zession (zug. V) im Rahmen des erweiterten EV, s. Pal-Heinrichs § 398 Rdz.24 (aM vertretbar, z.B. Teilung nach Kreditquoten, s. Pal aaO)

(2) Aber möglw. Unwirksamkeit der Sicherungszession an B
(a) Ausreichende Bestimmtheit (+)

(b) Verstoß gg. § 9 AGBG (schärferer Maßstab als Sittenwidrigkeit § 138)
(aa) durch anfängliche Übersicherung?
Aber AGBG bezügl. Vereinbarung über die von der Zession erfaßten Forderungen nicht anwendbar, da insoweit Individualvereinbarung vorliegt, § 1 II AGBG

(bb) durch nachträgl. Übersicherung, s. hierzu BGH GS ZIP 1998, 235
Verstoß Formularklausel der Bank über Freigabe bei Übersicherung gg § 9 AGBG?
(aa) Anwendbarkeit AGBG betr. Freigabeklausel (+)
(bb) Einbezug AGB (+)
(cc) Klauselverbote §§ 11 -> 10 -> 9 AGBG
--> Aber ebf. (-).

Im Hinblick auf den Kreditnehmer genügt schuldrechtlicher Freigabeanspr (der nach Rspr. BGH GS ZIP 1998, 235 auch ohne ausdrückl. Regelung aus dem Wesen des Sicherungsvertrages § 242 abgeleitet werden kann), ebso. verpflichtende Freigabe trotz Ermessensklausel (zudem hier nur Ermessen betr. Auswahl der Objekte, nicht auch betr. Entscheidung über "Ob" der Freigabe)

(c) Sittenwidrigkeit § 138 I BGB

(aa) Sittenwidrigkeit wg. anfänglicher Übersicherung?

Grundschuld + Globalzession übersteigen die Forderung der Bank erheblich (300 000,-- urspr. Kreditforderung, 350 000,-- Grundschuld + 100 000,-- - 200 000,-- Warenlager bzw. Forderungen): für § 138 I ist sittenwidriger Gesamtcharakter des Geschäfts notwendig (= Zusammenfassung von Inhalt Beweggrund und Zweck des Geschäfts); insbes. subj. verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers (Rücksichtslosigkeit ggü. den berechtigten Belangen des Sicherungsgebers)

--> hier wohl keine sittenwidrige Übersicherung, weil notwendiger Risikoabschlag [Wertung §§ 232 ff - 1/3-Übersicherung ist unprobl. - als Indiz, aber nicht ohne weiteres auf anfängl Übersicherung zu übertragen]

Vgl. BGH ZIP 1998, 684: dort Sittenwidrigkeit erwogen bei Darlehen 1,3 Mio und Sicherung 1,9 Mio Grundschuld + 5 weitere Grundschulden von insges. 400 000,-- + Übertragung ges. Warenlager in jeweiligem Bestand + Übertragung aller Forderungen gg. Drittschuldner.

(bb) Sittenwidrigkeit wg. Gläubigerbeeinträchtigung --> hier wohl § 138 (+), da keine dinglicheFreigabeklausel vorliegt, s. Weber Kreditsicherheiten S.280

--> Damit Sicherungszession an B unwirksam

(3) Vorauszession an V nach h.M. unwirksam wg. Verstoß gg. § 15 S.1 KO, wenn Forderung erst nach Konkurseröffnung entsteht, s. Kuhn/Uhlenbruck, KO § 15  Rdz.9 h m.w.Nw. (unabhängig von Konstruktion des Forderungserwerbs als Durchgangs- oder Direkterwerb; a.M. vertretbar).

--> Damit Kaufpreisanspruch in Person K entstanden

bb) Anspruch erloschen? Hier Tilgung § 362 I durch Zahlung an K. Auf Zustimmung B od. V kommt es nicht an.

Wenn oben Wirksamkeit der Vorauszession an V bejaht wurde, wäre wohl Empfangszuständigkeit des V kraft Zustimmung des V (s. § 362 II i.V.m. § 185) zu bejahen. Zustimmung war konkludent in die Vereinbarung des erweiterten EV eingeschlossen und dürfte fortbestehen, da auch Verfügungsermächtigung in Schwebezeit § 17 KO nicht erloschen. Überschreiten der Verfügungsermächtigung durch Billigverkauf dürfte Empfangszuständigkeit nicht berühren (aM vertretbar).

--> Damit Tilgung erfolgt, § 46 S.1 KO entfällt. [Nach vertretbarer a.M besteht § 46 S.1 KO]

b) § 46 S.2 KO: Ersatzaussonderung der Gegenleistung aus der Masse, soweit - so Rspr. - noch unterscheidbar in der Masse vorhanden: hier (-), weil 100 000,-- an B ausbezahlt.

--> § 46 KO (-)

II. Bereicherungsrechtliche Ansprüche gg. die Masse (§§ 812 ff i.V.m. § 59 I Nr.4 KO)

Wichtig: § 59 I Nr.4 KO betrifft nur Bereicherungsansprüche, die gg. die Masse als solche entstanden sind (nach KkEröffnung!), gilt nicht für vor KkEröffnung entstandene Bereicherungsansprüche gg. den Gemeinschuldner! --> hier Bereicherung d. Masse  (+)

1. § 816 I 1

a) Verfügung eines Nichtberechtigten: hier Veräußerung des Sekretärs durch K, die nicht durch Verfügungsermächtigung § 185 I gedeckt ist, s.o.: (+)

b) Wirksamkeit der Verfügung ggü. V
aa) Wirksamkeit Eigt-Übertragung K - A nach Regeln über gutgl. Erwerb
aaa) § 932 (-), da A Existenz Dritteigentum (EV) kannte
bbb) Aber § 366 HGB denkbar:
(1) Anwendbarkeit 366 HGB zweifelhaft: :Konkursverwalter kein Kaufmann: Kuhn/Uhlenbruck KO § 6 Rdz.6, § 114, Rdz.14 b a.E.; aber analoge Anwendung § 366 HGB auf KkVerwalter wohl vertretbar (aber wohl nicht hM), s. K. Schmidt NJW 1987, 1905 ff, ders. HandelsR S.94, 333 f..
(2) § 366 HGB schützt auch guten Glauben an Verfügungsbefugnis: hier aber wohl (-), da A von fehlender ausdrückl. Zust des V wußte, zumindest grobfahrl. Unkenntnis (A hätte selbst versuchen müssen, bei V nachzufragen).

bb) Wirksamwerden Verfügung durch (nachträgl.) Genehmigung (§ 185 II 1.Alt.) grds. mögl., aber noch nicht erfolgt.
--> Falls V noch genehmigt, besteht grds. Anspruch nach § 816 gg. den KkVerwalter (der Masse zuzurechnen) auf den erlangten Kaufpreis.

c) Wegfall der Bereicherung § 818 III durch Auskehr des Erlöses an B? Wäre unbeachtlich bei pos. Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs (§ 819)
Hier 819 wohl (-), da K annahm, daß wg. der zeitlich vorausgehenden Sicherungszession an B dieser der Erlös zustand.

--> § 816 gg. die Masse wohl (-)

2. § 812 I 1 2.Alt. Eingriffskondiktion: 816 wohl lex specialis, scheitert im übrigen ebf. an § 818 III.

3. § 816 II?
A als Leistender an den Nichtberechtigten K, die ggü dem Berechtigten wirksam ist bzw. durch dessen Genehmigung wirksam wird? § 816 II nein, da K als Inhaber der Kaufpreisforderung "Berechtigter" zum Empfang der Tilgungsleistung ist.

[Wird oben § 46 KO nicht gesehen, wäre hier die Wirksamkeit der beiden Vorauszessionen zu prüfen.]

2. Teil: V gg. Konkursverwalter persönlich

A. § 82 KO: nur bei Verletzung kk-spezifischer Pflichten: hier (-)

B. § 823 I wg. unberechtigter Veräußerung des Sekretärs (+), s.o.

3. Teil: V gg B

A. Anspruch auf Herausgabe DM 100 000,--

I. Konkursrechtliche Sondervorschriften (-)

II. Herausgabepflicht aus GoA § 667 2.Alt. i.V.m. § 677 (GoA durch - unberechtigte - Entgegennahme des dem V zustehenden Erlöses? Hier schon deshalb (-), weil B sich wg. Sicherungszession selbst für Inhaberin der Forderung hält, § 687 I.

III. § 812 I 1.Alt.: hier keine Leistung des V an B, nur Leistung K an B: Abwicklung entlang der Leistungsketten, kein Direktanspruch V gg. B

IV. § 816 II
K als Leistender an den Nichtberechtigten B, die ggü dem Berechtigten V wirksam ist bzw. durch dessen Genehmigung wirksam wird? § 816 II nein, da V nicht Inhaber der Kaufpreisforderung ist.

[Allerdings bestehen Ansprüche des K gg. B gem. §§ 812 ff auf Rückerstattung der DM 100 000,-- an die Masse, u.U. auch eine Haftung des K ggü. der Masse nach § 82 KO]

V. § 812 I 2.Alt. (Nichtleistungskondiktion): (-) wg. Vorrang der Leistungskondiktion

B. Auf Schadensersatz (z.B. wg. Beteiligung an Handlungen des K?)
(-), weil jdf. wohl kein Verschulden B

4. Teil: V gg A

A. Auf Herausgabe des Sekretärs?

985 (+), weil kein gutgl. Erwerb, s.o. (anders bei nachträgl. Genehmigung)

B. Auf Schadensersatz? Wohl kein Verschulden des A.