ExÜ vom 06.03.1998

Sachverhalt

Unternehmer M betreibt einen florierenden Möbel-Einzelhandel. Er möchte sein Geschäft wesentlich erweitern. Hierzu benötigt er Kredit in Höhe von 500 000,-- DM. Die Bank B ist bereit, M ein Darlehen in dieser Höhe zu gewähren, verlangt aber Sicherheiten. Zumindest müsse F, die Ehefrau des M, die Mithaftung für das Darlehen übernehmen. Der Sachbearbeiter der Bank übergibt M ein entsprechendes, bereits ausgefülltes Formular mit der Bitte, die Unterschrift der F zu erwirken.

F ist, nicht zuletzt aus steuerlichen Gründen, im Unternehmen des M angestellt. Sie hilft gelegentlich bei Sekretariats- und Buchführungsarbeiten und bezieht dafür ein monatliches Gehalt von 2000,-- DM. F hat kein nennenswertes Privatvermögen. M berichtet seiner Frau abends in der gemeinsamen Wohnung von dem Verlangen der Bank. F unterzeichnet die Erklärung, und M reicht das Formular an die Bank zurück. Die Bank zahlt daraufhin vereinbarungsgemäß das Darlehen an M aus.

Nach 1 Jahr gerät M in eine unerwartete Liquiditätskrise. Die Bank verlangt weitere Sicherheiten. M bietet eine Bürgschaft seines 18-jährigen Sohnes S an. S geht noch an die Schule, soll aber später das Geschäft des M übernehmen. Auch S hat derzeit kein wesentliches Vermögen.
Die Bank erklärt sich mit dem Vorschlag des M einverstanden. Der Sachbearbeiter B übergibt M ein Bürgschaftsformular, das S unterschreiben solle. Als S Bedenken äußert, bittet M den Sachbearbeiter um einen Hausbesuch. Nach einem ausführlichen Gespräch zwischen M, S und dem Sachbearbeiter der B in der Wohnung der Familie leistet S die Unterschrift.

M gelingt es nicht, das Unternehmen wieder in die Gewinnzone zu führen. Er kann seinen Verpflichtungen gegenüber B nicht mehr nachkommen. B küödigt daraufhin das Darlehen. Ein Konkursantrag gegen M wird mangels Masse abgewiesen. B will F und S wegen der verbliebenen Darlehenssumme in Höhe von 480 000,-- DM in Anspruch nehmen.

Zu Recht?

Lösung

Vorbemerkung:

I. Schwerpunkte der Klausur: Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) und des Haustürgeschäftewiderrufsgesetzes (HausTWG) auf Bürgschaft und Schuldbeitritt; Sittenwidrigkeit von Bürgschaft und Schuldbeitritt naher Angehöriger bei übermäßiger Belastung.

II. Literaturhinweise:

Bülow, Sicherungsgeschäfte als Haustür- oder Verbraucherkreditgeschäfte, NJW 1996, 2889 ff
Karollus, Grundfälle zum Verbraucherkreditgesetz, JuS 1993, 651 ff, 820 ff
Pape, Die Entwicklung des Bürgschaftsrechts im Jahre 1996, NJW 1997, 980 ff
ders., Die Entwicklung des Bürgschaftsrechts im Jahre 1995, NJW 1996, 887 ff
Reinicke/Tiedtke, Zweifelfragen bei der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes, ZIP 1992, 217 ff

1. Teil: Ansprüche B gegen F

§§ 607 I i.V.m. § 305 (Schuldbeitritt), § 421 (GS)

A. Anspruch entstanden

I. Auslegung:

Übernahme der "Mithaftung" für die Schuld des M kann auszulegen sein
- als Bürgschaft (§§ 765 ff) oder
- als Schuldbeitritt (gesetzl. nicht geregelt, ergibt sich aus Vertragsfreiheit § 305).

In Zweifelsfällen Bürgschaft als gesetzlicher Regeltyp gewollt. Als Abgrenzungskriterium wird häufig genannt, ob der Erklärende ein eig. wirtschaftl. od. rechtl. Interesse an der Erfüllung der Verbindlichkeit hat.
Hintergrund für dieses Kriterium ist, daß der Beitretende Primärschuldner des Gläubigers wird, während der Bürge für die Schuld eines anderen haftet. Daraus folgt, daß  für den Beitretenden im Grundsatz die gleichen Schutzvorschriften (z.B. Formerfordernisse) gelten wie für den ersten Vertragspartner, dessen Schuld er beitritt, d.h. die Form des § 766 erscheint typischerweise nicht sachgerecht.

Allerdings werden in der Praxis Bürgschaft und Schuldbeitritt häufig funktionsgleich als Sicherungsmittel verwendet. Hier ist grds. der Wortlaut der Erklärungen maßgeblich (vgl. Pal- Heinrichs, Überbl. v. § 414 Rdz.4) --> Formular der Bank verwendet nicht den Ausdruck "Bürgschaft"; "Mithaftung" spricht eher für "gleichstufige", nicht lediglich an Hauptschuld angelehnte Haftung

 Zur Abgrenzung von Bürgschaft und Schuldbeitritt s. Coester JuS 1994, 370 ff, Pape NJW 1996, 888 m.w.Nw.

--> Danach hier wohl Schuldbeitritt  (mit Wirkung Gesamtschuld § 421 ff) gewollt [aM vertretbar]

II. Wirksames Entstehen der Darlehensverpflichtung (+)
[sonst geht Schuldbeitritt ins Leere, BGH NJW 1987, 1699] [aber: Beitritt zu künftiger Verbindlichkeit ist möglich, s. Pal-Heinrichs, Überbl. v. § 414 Rdz.2]

III. Wirksame vertragliche Einigung über Schuldbeitritt

1. Antrag + Annahme, §§ 145 ff  (+)
[M wohl Erklärungsbote und Empfangsbote der B: von B zur Weiterleitung der Erklärung bestellt; wohl keine Vertretungsmacht zum Handeln im Namen der B]

2. AGB: Bedenken nicht ersichtlich

3. Form:

- § 766 nicht analog, weil andere Interessenlage als bei Bürgschaft: typischerweise Eigeninteresse an Erfüllung des Hauptvertrages

- Aber möglicherweise § 4 VerbrKrG: Schriftform mit best. Angaben

a) Anwendbarkeit VerbrKrG auf Schuldbeitritt

aa) Sachl. Anwendungsbereich § 1 VerbrKrG:

aaa) Nicht unmittelbar: kein Kreditvertrag iSv § 1 I i.V.m. § 1 II VerbrKrG, da Beitretender keinen Anspruch gg. den Kreditgeber auf Auszahlung des Kredits erlangt (insbes. auch keine "sonstige Finanzierungshilfe")

bbb) Aber analog, so BGH NJW 1996, 2156, str.:
= Lücke im VerbrKrG, weil Beteiligung Dritter auf Seiten des Kreditnehmers nicht geregelt;
= Schutzbedürftigkeit des Beitretenden (eher stärker als Kreditnehmer, weil kein Anspruch auf Kredit) + Zumutbarkeit für Kreditgeber (erhält weiteren Schuldner);

A.M. vertretbar, weil Bereitstellen SicherungsR kein Krediterhalt (vgl. Gesetzesmaterialien, nach denen Bürgschaft nicht unter das VerbrKrG fallen sollte)

ccc) BGH stellt "Entgeltlichkeit" (s. § 1 II VerbrKrG) hier nicht in Frage.

Ist Entgeltlichkeit des Schuldbeitritts erforderlich? [Entgelt könnte von Bank, aber auch von dem Kreditnehmer gezahlt werden]

- Grund für Erfordernis der Entgeltlichkeit: Schutz des Verbrauchers vor Intransparenz des Kreditmarktes etc. ist nur erforderlich bei entgeltl. Krediten; daher notwendige Angaben über Entgelthöhe gem. § 4 I 4 Nr.1 VerbrKrG.

- Schutzbedürfnis des Verbrauchers bei Schuldbeitritt ist unabhängig von Entgeltlichkeit des Beitritts (§ 1 II VerbrKrG setzt vom Verbraucher zu leistendes Entgelt voraus, nicht ein an den Beitretenden zu leistendes Entgelt).

ddd) Muß Verpflichtung, zu der der Beitritt erfolgt, ein (entgeltl.) "Kreditvertrag" i.S.d. § 1 II VerbrKrG sein?
[hier: sachl. Anwendungsbereich, zum persönl. Anwendungsbereich s.u. bb) bbb)]

In BGH NJW 1996, 2156 implizit bejaht: sonst würde Anbindung an die Schutzzwecke des VerbrKrG ("Kreditwirtschaft") aufgegeben.

--> hier im Verhältnis B - M (entgeltl.) Kreditvertrag i.S.d. § 1 II VerbrKrG gegeben.

bb) Persönl. Anwendungsbereich, § 1 I VerbrKrG

aaa) Persönl. Anwendungsbereich betr. Schuldbeitritt

(1) B = Kreditgeber: (+)
(2) F = Verbraucher
 * nat. P (+)
 * trotz geschäftl.-mitverantwortl. Tätigkeit wohl Verbraucherin iSv § 1 I VerbrKrG: (s. BGH NJW 1996, 2156), weil F nicht selbst gewerbl. tätig ist und auch nicht selbständig, sondern angestellt.

bbb) Muß auch in bezug auf den Kreditvertrag, zu dessen Verpflichtungen der Beitritt erfolgt, der persönl. Anwendungsbereich des VerbrKrG eröffnet sein?

- Wäre hier nicht erfüllt, da M den Kredit f. gewerbl. Tätigkeit aufgenommen hat (nach Rspr. berufsmäßige Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung; nicht lediglich Vermögensverwaltung; nicht freie Berufe, s. Baumbach/Hopt § 1 Rdz.2).

- Aber gg. dieses Erfordernis verneinend BGH NJW 1996, 2156, arg.: dogmat. Struktur des Schuldbeitritts als primäre Vb [anders möglw. bei Bürgschaft, s.u.] + Schutzbedürfnis des Beitretenden + Zumutbarkeit für Kreditgeber (kann sich erkundigen, ob Beitritt für den Beitretenden zu dessen gewerbl. od. selbständiger berufl. Tätigkeit gehört

--> Damit VerbrKrG hier anwendbar

b) Form (mit bestimmten inhaltlichen Angaben) § 4 VerbrKrG

aa) Schriftform § 4 I 1 i.V.m. § 126 BGB, aber Lockerung § 4 I 2, 3 VerbrKrG: (+)

bb) Aber notw. Inhalt § 4 VerbrKrG nicht angegeben

Passen die Inhaltserfordernisse § 4 I 4 VerbrKrG auf Schuldbeitritt?

Ja, weil eigene Primärverbindlichkeit (nicht nur an Bürgenschuld angelehnte Haftung für fremde Schuld)
--> der Beitretende hat typischerweise eigenes wirtschaftliches Interesse an der Durchführung des Vertrages, dessen Verbindlichkeit er beitritt (daher auch insoweit informations- und schutzbedürftig). Dies ist hier auch zutreffend, weil F an wirtschaftl. Erfolg des M aktiv beteiligt (wenn auch in unselbständ. Beschäftigung! -- d.h. hier anderes Ergebnis als oben bei persönl. Anwendungsbereich des VerbrKrG).
OLG Stgt. NJW 1997, 3451 vertritt allerdings den Standpunkt, daß § 4 VerbrKrG auf Bürgschaft nicht passe, weil keine Informationen über die Kreditwürdigkeit des HauptSchu gegeben werden; dies ließe sich an sich auch auf Schuldbeitritt übertragen. Aber wg. typisierender Betrachtung wohl unerheblich (es kommt darauf an, daß dem Beitretenden typischerweise stärker an Informationen über das Hauptgeschäft gelegen ist als dem Bürgen: arg. Rechtssicherheit der Abgrenzung und rechtlichen Anforderungen)

cc) RFolge:
aaa) Grds. Unwirksamkeit § 6 I VerbrKrG.
bbb) Heilung § 6 II VerbrKrG hier wohl (-)
arg. wortlautbezogene Auslegung: kein DarlEmpfang durch F; gestützt durch Wertung: Heilung soll Verbraucher davor schützen, das Darlehen sofort nach § 812 zurückzahlen zu müssen; dieser Schutzgedanke gilt für den Beitretenden nicht, s. BGH NJW 1997, 654]

dd) Berufung auf Formmangel könnte treuwidrig sein (§ 242): z.B. wenn sich Partei unter Berufung auf den Formmangel ihrer Verpflichtung entziehen will, obwohl sie längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen hat (auch mittelbarer Vorteil durch Darlehen an M, BGHZ 26, 142). Aber wohl nur treuwidrig, wenn F Vertrauen der B auf Wirksamkeit des Schuldbeitritts erweckt hätte. Hier (-).
Dies ist auch für B zumutbar, weil Formmangel ihr zuzurechnen + weil B nur die ungewisse Aussicht auf Mithaftung der F bei künftiger Verbesserung ihrer Leistungsfähigkeit verliert, vgl. BGH ZIP 1997, 1694 = EWiR § 4 VerbrKG 1/97, S.1047; s. a. Alpmann/Schmidt RÜ 11/1997, S.447 f.

--> Damit Schuldbeitritt F unwirksam. [Auf Widerruf § 7 VerbrKrG kommt es nicht an.]

[Wirkung auf KreditV: uU außerord. KündigungsR § 607, 242, RGedanke §§ 626, 554 a BGB]

4. WiderrufsR nach HausTWG 1986? (relevant vor allem dann, wenn oben Anwendbarkeit VerbrKrG verneint wurde]

[Haustürgeschäfte als solche nicht formbedürftig; aber mittelbares Formerfordnis durch Widerrufsrecht, dessen Geltendmachung durch schriftl. Belehrungspflicht beeinflußt wird, s. § 2 HausTWG]

a) Anwendbarkeit HausTWG

aa) Vorrangige Sonderregelungen § 5 II HausTWG
VerbrKrG als vorrangige Sonderregelung, § 5 II HausTWG: wenn oben VerbrKrG bejaht wurde, entfällt hier HausTWG

bb) Wenn oben VerbrKrG verneint, ist Anwendungsbereich HausTWG weiter zu prüfen

aaa) Kein ausgeschlossener Vertragstyp, § 6 Nr.2 HausTWG

bbb) Persönl. Anwendungsbereich: § 6 Nr.1 HausTWG
Hier handelt B geschäftsmäßig + Vertrag von F nicht in Ausübung einer selbständ. Tätigkeit, daher persönl. Anwendungsbereich (+)

ccc) Sachl. Anwendungsbereich: Vertrag über entgeltl. Leistung iSd § 1 HausTWG?

Entgeltlichkeit (der Leistung der F):
[zu unterscheiden von der Entgeltlichkeit der Kreditgewährung bei VerbrKrG, s.o.]

Hier Entgeltlichkeit im engeren Sinn (vertragl. Synallagma) nein.

(a) Entgeltlichkeit könnte nicht erforderlich sein, wenn durch EG-richtlinienkonforme Auslegung geboten (EG-Haustürgeschäfte-RiL v. 20.12.1985; vom HausTWG in vorweggenommener Rechtsangleichung umgesetzt]: verlangt keine Entgeltlichkeit.

Aber unklar, ob die RiL auch einseitig den Kunden verpflichtende Verträge erfaßt (str. insbes. für Bürgschaft, dazu s.u: Gutachten des Generalanwalts beim EuGH Jacobs [ZIP 1997, 627 ff], in dem die Anwendung der Richtlinie auf Bürgschaften aus verschiedenen Gründen verneint wird: so sei die RiL nur anwendbar auf Verträge des Verbrauchers über Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen; die Argumentation des GA läßt sich auch auf Schuldbeitritt beziehen).

(b) Selbst wenn EG-RiL Schuldbeitritt nicht erfaßt, könnte HausTWG im Interesse des Kundenschutzes darüber hinausgehen (s. Art.8 der RiL)

--> Jdf. könnte  "mittelbares" Entgelt durch Ausreichung des Darlehens an M ausreichen: nach dem Grundgedanken von BGH NJW 1993, 1594 (zur Anwendung HausTWG auf Bürgschaft, s.u.) wohl zu bejahen: Schutzbedürftigkeit des Beitretenden (Überrumpelung) [dagegen BundesReg im Verfahren vor dem EuGH: HausTWG soll nur Verbraucher bei normalen Verbrauchergeschäften zur Deckung des eigenen Bedarfs schützen, vgl. ZIP 1997, 631)

b) Widerrufsrecht §§ 1, 2 HausTWG

Voraussetzung gem. § 1 I HausTWG = "Bestimmung" des Kunden zu WE durch die andere Vertragspartei in der räuml. Umgebung des § 1 I Nr.1 - 3 HausTWG.

aa) Wohnung = räuml. Umgebung iSv § 1 I Nr.1 HausTWG

bb) Bestimmung durch Dritte (Verhandlungsgehilfen) grds. ähnlich wie bei § 123 BGB (nicht Dritter ist, wer auf Seiten des ErklGegners steht).
Aber Sondersituation bei FamAngehörigen: HausTWG soll nicht vor Druck im FamKreis schützen (s. Pal-Putzo § 1 HausTWG Rdz.7 m.w.Nw., str.) --> Nahe FamAngehörige sind nicht Verhandlungsgehilfen des Vertragspartners B (Rspr.zu Sinn und Zweck des HausTWG, z.B. BGH NJW 1993, 1595; ähnlich früher Rspr. zu § 56 I Nr.6 GewO i.V.m. § 134 BGB), d.h. F wurde nicht durch B zu Unterzeichnung bewegt.

--> Damit hier HausTWG (-)

5. Sittenwidrigkeit § 138 wg. Überforderung des Schuldbeitretenden - Ausnützung unerfahrener, wirtschaftlich schwacher FamAngehöriger: wenn erkennbarer Ausdruck einer strukturellen Unterlegenheit des Beitretenden (oder des Bürgen) und für ihn eine nicht hinnehmbare, mit seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unvereinbare Belastung begründen.

Ehegatten etwas strenger behandelt als Kinder, da nicht so schutzbedürftig: bes Umstände nötig (z.B. Schutz der Bank vor Vermögensverschiebungen, Bürgschaftsrisiken verharmlost etc. Fallgruppen; s. BVerfG BGH NJW 1994, 96 etc.: s. Pal-Heinrichs § 138 Rdz.37 ff, s.a. Goepfert, "Bewegl. Systeme zur Bewältigung von Ähnlichkeitsfällen am Beispiel der "Bürgschaftsfälle" des BGH, JuS 1993, 655]

--> Derartige Sonderumstände hier nicht ersichtlich, daher § 138 (-)

[B: Hilfsweise: Anspruch teilw. erloschen durch Tilgung §§ 362, 422]

--> Nach BGH haftet F nicht (wg. VerbrKrG), nach Gegenauffassung Haftung zu bejahen.

2. Teil: Ansprüche B gegen S

§ 765 I

A. Anspruch entstanden

I. Auslegung: Bürgschaft gewollt

II. Wirksamer Vertragsschluß B - S mit Inhalt § 765

1. Willenseinigung (+)

2. (Künftiger) Bestand HauptSchuld (+)

3. Form VerbrKrG

a) Anwendbarkeit VerbrKrG auf Bürgschaft str., s. OLG Stgt NJW 1997, 3450, OLG Düsseldorf ZIP 1997, 2005 (verneinend); aM zB LG Köln ZIP 1997, 2007, LG Neubrandenburg NJW 1997, 2826 (VerbrKrG bejahend). Höchstrichterl. Entscheidung steht noch aus.

aa) Persönl. Anwendungsbereich § 1 I VerbrKrG  (+)

Fragl. ob, persönl. Anwendungsbereich auch f. KreditVertrag B- M eröffnet sein muß, weil hier Eintreten für fremde Schuld (s.o. arg., daß VerbrKrG bei Schuldbeitritt nicht eingreife, weil eigenständige Mitverpflichtung vorliegt): wg. Schutzbedürftigkeit S wohl gleiche Lösung wie bei Schuldbeitritt --> (-)

bb) Sachl. Anwendungsbereich: Nach OLG Stgt NJW 1997, 3450 VerbrKrG nicht anwendbar Arg.:
- Schutzbedürftigkeit S allein sei nicht ausschlaggebend
- Bürgschaft sei Haftung für fremde Schuld (damit Abgrenzung von BGH NJW 1996, 2156 zur Anwendung des VerbrKrG auf Schuldbeitritt; dieses dogmat. Argument findet sich auch in der BGH-Entscheidung, wird dort aber durch das Wertungsargument "Schutzbedürftigkeit" des Verbrauchers ergänzt; das OLG Stgt. räumt im Bürgschaftsfall den dogmat. Unterschieden zw. Bürgschaft und Schuldbeitritt größeres Gewicht ein als dem - in beiden Fällen gemeinsamen - Verbraucherschutzgedanken)
- Unterschied zu RLage betr. HausTWG, da dort möglw wg EG-RiL keine Entgeltlichkeit vorausgesetzt wird.
- Bei Bürgschaft entsprechen die Informationen des § 4 VerbrKrG nicht dem Schutzinteresse des Bürgen (anders angeblich bei Schuldbeitritt, zw.)

A.M. gut vertretbar (wg. Interessenparallele zu Schuldbeitritt, insbes. Widerlegung der Argumente des OLG Stgt über Informationsinteresse des Bürgen).

b) Form: Falls oben entgegen OLG Stgt Anwendbarkeit VerbrKrG bejaht wird, fehlt es an der Form § 4 VerbrKrG. Dann Lösung wie im 1.Teil.

4. HausTWG

a) Anwendungsbereich

aa) Vorrangige Sonderregelungen: nach Lösung des OLG Stgt NJW 1997, 3450 hier keine vorrangige Anwendbarkeit des VerbrKrG (§ 5 II HausTWG).

bb) Persönl. Anwendungsbereich: s.o. 1.Teil

cc) Sachl. Anwendungsbereich: Bürgschaft = entgeltliches Geschäft iSv § 1 HausTWG (Entgelt i.w.S.);  str., aber wohl zu bejahen, vgl. BGH NJW 1993, 1594 (XI Zivilsenat); ablehnend bisher der IX. Zivilsenat, BGH NJW 1991, 975, BGH LM HWiG Nr.8 m.Anm. Grunewald.

Zur europarechtlichen Seite s. den Vorlagebeschluß des BGH NJW 1996, 913 sowie den Entscheidungsvorschlag des GA beim EuGH Jacobs, ZIP 1997, 627 (Rs. C-45/96, RiL 85/577/EWG sei auf Bürgschaften nicht anwendbar); hierzu Pfeiffer, Ein zweiter Anlauf des deutschen Bürgschaftsrechts zum EuGH, NJW 1996, 3297 ff sowie ders. EWiR 1997, 414 ff (zu Art.1 RL 85/577/EWG 1/97).
Entscheidung des EuGH in dieser Rechtssache demnächst zu erwarten (Entscheidungen des EuGH werden im Volltext im Internet veröffentlicht: aufzufinden über die WWW-Seite der EU: http://europa.eu.int)
 

b) WiderrufsR §§ 1 - 3 HausTWG

aa) Insbes. Bestimmung des S zu WE durch B (+) [trotz Initiative des M]

bb) Keine ausreichende Belehrung § 2 HausTWG. § 2 I 4 HausTWG steht dem Widerruf wohl schon deshalb nicht entgegen, weil während Dauer der Sicherung die Sicherungsleistung noch nicht "vollständig erbracht" ist.

cc) Widerruf wohl nicht nach § 242 ausgeschlossen (Tatfrage; aM vertretbar). Falls nicht ausgeschlossen, müßte dem S ggf. geraten werden, Widerruf zu erklären. Aber durch Verzögerung kann WiderrufsR u.U. entfallen.

--> damit WiderrufsR (+)

5. § 138 BGB (Ausnutzung unerfahrener FamAngehöriger): anders als im obigen Fall hier § 138 (+) wg. erhöhter Schutzbedürftigkeit der Kinder, spätere Aussicht der Unternehmensnachfolge steht nicht entgegen, s. BGH NJW 1997, 53.

[B. Hilfsweise: Anspruch teilw. erloschen durch Tilgung der Hauptschuld, § 767, 362]