ExÜ vom 11.02.2003

Sachverhalt

Die Müller & Maier Elektrohandel und Tuning OHG hat am 1.7.1999 mit der F-GmbH einen Factoring-vertrag geschlossen, in dem sie sämtliche aus ihrem Geschäftsbetrieb entstehenden Forde-rungen an die F-GmbH abtritt. Nach dem Factoringvertrag soll die Abtretung im Augenblick des Entstehens der Forde-rung wirksam werden. Die abgetretenen Forderungen sind der F-GmbH jeweils am Monatsbeginn mitzuteilen.

Am 3.6.2002 kauft die Müller & Maier Elektrohandel und Tuning OHG von der Elektronik-grosshandel AG, mit der sie seit Mitte des Jahres 2000 in laufender Geschäftsverbindung steht, einen Posten Camcorder im Wert von 10.000,-- Euro. Am 10.6.2002 bestellt die Müller & Maier OHG bei der Elektronik-gross-handel AG per Telefax mehrere Fernsehgeräte zum Wert von 20.000,-- Euro mit einem Zahlungsziel von 4 Wochen ab Lieferung der Ware. Die Geräte werden am 12.6.2002 bei der Müller & Maier OHG angeliefert. Mitte Juni 2002 läßt die Elektronikgrosshandel AG von der Müller & Maier OHG Tuningarbeiten an Elektro-geräten ausführen, für die die Müller & Maier OHG der Elektronik-grosshandel AG am 20.6.2002 40.000,-- Euro in Rechnung stellt. Auf der Rück-seite der Rechnung wird auf die Abtretung der Forderung an die F-GmbH hin-gewiesen. Das Factoringverhältnis zwischen der Müller & Maier OHG und der F-GmbH war der Elektronikgrosshandel AG bereits aus frühe-ren Geschäften bekannt.

Unter Bezugnahme auf die Abtretung vom 1.7.1999 begehrt die F-GmbH von der Elektronik-grosshandel AG die Bezahlung der Forderung der Müller & Maier OHG über 40.000,-- Euro. Die AG rechnet daraufhin mit den Gegenforderungen der OHG in Höhe von 30.000,-- Euro auf.

Wie ist die Rechtslage?

Lösung

Sachverhalt nachgebildet nach BGH ZIP 2002, 1488 = NJW 2002, 2865
und (Vorinstanz) OLG Köln NJW-RR 2001, 539 ff
Grundlegend zu der Thematik des § 406: BGHZ 66, 384 ff

A. Auslegung Rechtschutzziel
1.  Anspruch F-GmbH gg E-AG auf Zahlung Werklohn 40000,-- aus abgetretenem R
2.  Ansprüche F-GmbH gg M&M OHG: evtl. Rechtsmängelgewährleistung etc.: wenig Information im Sachverhalt: allenfalls kurz ansprechen, falls Aufrechnung durchgreift
3.  Ansprüche E-AG gg M&M OHG auf Zahlung Kaufpreis 10.000,-- + 20.000,--: werden im Rahmen 1. mitgeprüft

B. Anspruch F-GmbH gg die E-AG auf Zahlung 40.000,-- gem. §§ 631 I 2.Alt., 398

I. Anspruch M&M OHG gg E-AG entstanden

1. Wirksamer Abschluß WerkV § 631 + Fälligkeit der Forderung grds. mit Abnahme (§ 641: hier zu unterstellen), wohl aber nicht vor Rechnungstellung (?): hier Fälligkeit zu unterstellen am 20.6.2002

Sowohl OHG als auch AG sind geeignete Vertragspartner (können Vertrag in „eig. Namen“ schließen).

2. Abtretung des Vergütungsanspruchs gem. § 398

a) Wirksamer AbtretungsV M&M OHG - F-GmbH am 1.7.1999 als Erfüllungskomponente des FactoringV (Forderungskauf) vom gleichen Tage

aa)  Übereinstimmende WE beider Parteien über Zession (+). Zustimmung Schuldner der Ford für Wirksamkeit der Zession nicht erforderlich.
bb)  Form: nicht erforderlich
cc)  Gegenstand der Abtretung:
aaa) Vergütungsanspruch aus WerkV fällt unter den FactoringV und damit auch unter die Abtretungsvereinbarung
bbb) Abtretbarkeit: nicht ausgeschlossen gem. § 399 1./2.Alt. od. § 400
ccc) Künftige Forderungen grds. abtretbar, arg. § 185 II.

Vorr:
--> Entstehung der Ford muß möglich erscheinen: hier (+)
--> Forderung muß hinreichend bestimmt bezeichnet werden: hier (+) [alle Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb der M&M OHG; Bedeutung der - wohl lediglich klarstellenden - Mitteilung am Monatsbeginn kann hier offengelassen werden.

Das RVerhältnis, aus dem die Ford entsteht, muß bei Abtretung noch nicht bestehen, Pal § 398 Rdz.11

dd) Unwirksamkeit Globalzession gem. § 138 wg. möglicher Benachteiligung anderer Gläubiger oder Knebelung des Zessionars: hier kein Anhalt (? ggf. noch genauer prüfen).

b) Wirksamwerden Abtretung: mit Entstehen der Forderung [BGHZ 88, 206] (auch schon vor Fälligkeit) ? hier mit Abschluß des WerkV Mitte Juni 2002.

Durchgangserwerb (jurist. Sekunde bei M&M OHG, danach Übergang auf F-GmbH) od. Direkterwerb der Forderung durch F-GmbH, vgl. diff. Pal § 398 Rdz.12: könnte relevant sein, wenn bei Direkterwerb 404 ff (Schuldnerschutz) nicht eingriffe: aber nach wohl allg. Meinung §§ 404 ff jdf. analog anwendbar,

--> Anspruch F-GmbH gg E-AG in Höhe 40.000,-- grds. (+)

II. Anspruch erloschen durch Aufrechnung § 387 i.V.m. § 389

1. Aufrechnung mit Forderung E-AG gg. M&M OHG aus Lieferung Camcorder über 10.000,--, § 433 II 1.Alt.

Problem hier insbes. Frage der Gegenseitigkeit der Forderungen; diesen Punkt stelle ich daher im Lösungsaufbau an den Schluß.

a)  Gleichartigkeit der Forderungen:
Gleichartigkeit bezieht sich auf Leistungsgegenstand, auf Gleichartigkeit des Schuldgrundes (z.B. verschiedene Vertragstypen) kommt es nicht an.
Gleichartigkeit insbes. bei Geldforderungen zu bejahen: hier (+)

b) Wirksamkeit (einschl. Fälligkeit) der Gegenforderung = Kaufpreisforderung der E-AG, § 433 II 1.Alt. (+). Fälligkeit nach § 271 I 1.Var.: sofort.
c) Erfüllbarkeit der Hauptforderung der (auf die F-GmbH übergegangenen) Werkvertragsforderung der M&M OHG gem. § 271 I 1.Var.: sofort, (+)

d) Kein Vorliegen eines Aufrechnungsverbotes, z.B. aus Gesetz (insbes. §§ 390 - 395; in Einzelfällen nach § 242) oder Vertrag (vertragl. Aufrechnungsverbote: netto Kasse gg. Rechnung etc.)

e) Gegenseitigkeit: der Schuldner der Hauptforderung (Aufrechnender) muß zugleich Gläubiger der Gegenforderung sein.

aa) Hier grds. (-), da einerseits (übergegangene) Forderung der F-GmbH gg E-AG, andererseits Forderung der E-AG gg M&M OHG
bb)  Aber Lockerung des Gegenseitigkeitserfordernisses durch §§ 404 ff (bei Zession): können dennoch die Aufrechnung ermöglichen.
Kerngedanke: Schutz des Schuldners, dem durch die Zession nicht eine bestehende oder aus sonstigen schutzwürdige Aufrechnungsposition entzogen werden soll. Aufrechnungsbefugnis wird als eine Sicherheit verstanden, auf die sich der aufrechnungsberechtigte Schuldner - ähnlich wie bei einer dinglichen Sicherheit - verlassen können soll (vgl. auch Ähnlichkeiten zw. der Stellung des Aufrechnungsberechtigten und dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenz).

aaa) § 404: Schuldner kann dem neuen Gläubiger (= Zessionar) Einwendungen entgegen-setzen, die zum Zeitpunkt der Abtretung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

(1)  Einwendungen = angesichts des Schutzzwecks der Vorschrift weit zu verstehen: alle rechtshindernden, rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einwendungen oder Einreden, insbes. auch Gestaltungsrechte wie z.B. Anfechtung, Rücktritt oder Kündigung: [müssen aber weiter ggü dem bisherigen Gläubiger ausgeübt werden].

(2)  Bei Zession bestehende Aufrechnungsbefugnis fällt grds. unter § 404. Aber Sonderregelungen §§ 406, 407 zu beachten: greifen ein, sofern die Aufrechnung erst nach der Zession erklärt wird: 406, 407 insoweit leges speciales ggü 404, da zusätzliche Kriterien des guten Glaubens bzw. zeitlicher Abstufung von Fälligwerden + Kenntniserlangung eingebracht, die sich in § 404 nicht finden).

    Unter § 404 fällt dagegen die vor der Abtretung erfolgte Aufrechnung.

    Vertretbar auch Ansatz, § 404 durchzuprüfen: § 404 setzt voraus, dass Aufrechnungsbefugnis z.Zt. der Abtretung bereits bestand. Hier Besonderheit, dass Abtretungsvertrag und Wirksamwerden der Abtretung auseinanderfallen (Vorauszession). Dieser Fall ist in § 404 nicht klar geregelt ? daher Auslegung erforderlich mit Bezug auf Wertungen. Stellt man auf Zeitpunkt der Vorauszession ab, war keine Aufrechnungslage gegeben, d.h. 404 würde nicht eingreifen. Stellt man auf Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Zession ab (mit Forderungsentstehung), scheint es auf die dogmat. Konstruktion der Zession anzukommen: falls man Direkterwerb der Forderung in der Person der F-GmbH annimmt, könnte man zu der Auffassung kommen, dass eine Aufrechnungslage nie bestand und 404 ausschiede. Falls man dagegen Durchgangserwerb annimmt, wäre für eine jurist. Sekunde eine Aufrechnungslage gegeben gewesen, so dass 404 eingriffe. Aber dieser Ansatz steht in Widerspruch zu §§ 406, 407, die die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung in die Lösung einbeziehen wollen (dies wird in § 404 nicht berücksichtigt) ? Im Ergebnis daher wohl zutreffend, dass §§ 406, 407 vorrangig sein müssen (so auch die ganz hM).

bbb) § 407: regelt Aufrechnungen ggü dem alten Gl, die der Schu nach der Abtretung, aber in Unkenntnis von ihr erklärt: hier (-), da E-AG
- weder ggü der M&M OHG Aufrechnung erklärt (sondern ggü der F-GmbH)
- noch sich bei Aufrechnung in Unkenntnis von der Abtretung befindet

ccc)  § 406: regelt Aufrechnungen ggü dem neuen Gläubiger (Zessionar)

--> hier Hauptproblem des Falls, BGH anders als OLG Köln (im den dem Klausursachverhalt zugrundeliegenden Entscheidungen)

Nach § 406 kann der Schu eine Forderung (Gegenforderung), die ihm ggü dem bisherigen Gl (= dem Inhaber der Hauptforderung; Zedent) zusteht, auch ggü dem Zessionar aufrechnen, wenn der Schu in bestimmter Weise, die in § 406 geregelt ist, schutzwürdig erscheint.

- Für die Aufrechnung des Schu ggü dem Zessionar müssen grundsätzlich die allgemeinen Aufrechnungsvoraussetzungen der §§ 387 ff vorliegen: hier (+), s.o. (mit Ausnahme der Gegenseitigkeit der Forderungen).
- Sie werden aber durch § 406 ergänzt: der Kerngedanke besteht darin dass das Erfordernis der Gegenseitigkeit gelockert wird (Aufrechnung ggü. dem Zessionar möglich, obwohl die Gegenforderung weiterhin gg. den Zedenten gerichtet bleibt). Zugleich wird diese Lockerung aber dadurch beschränkt, dass man dem Schuldner den Vorteil der erweiterten Aufrechnung nur dann gewährt, wenn er in spezifischer Weise, die in § 406 in zwei Fallgruppen gefaßt ist gutgläubig war.

Diese Fallgruppen sind hier genauer zu prüfen. Die Schwierigkeit liegt darin, dass § 406 (wie auch §§ 404 und 407) die besondere Situation der Vorauszession nicht klar regelt, so dass es hier einer Auslegung mit Wertungsentscheidungen bedarf.

(1)  § 406 1.Var.

Nach § 406 1.Var. ist eine Aufrechnung dann nicht möglich, wenn der Schu beim Erwerb seiner Forderung von der Abtretung positive Kenntnis hatte.

(Negative Formulierung = Beweislastumkehr: Zessionar muß Bösgläubigkeit etc. des Schu nachweisen)

Zugrundeliegender Wertungsgedanke: Wenn der Schu beim Erwerb seiner Forderung von der Abtretung weiß, vertraut er nicht auf ein Aufrechnungsrecht. Will er eine Aufrechnungs-position erlangen, kann er z.B. mit dem Gl ein Abtretungsverbot nach § 399 2.Var. verein-baren (setzt sich gg. Vorauszession durch, da nach Rspr Forderung als nichtabtretbare ent-steht) oder auf Begründung einer (gedacht ist an: vertragliche oder sonst rechtsgeschäftliche) Forderung verzichten.

(a)  Erwerb der (Gegen)forderung des Aufrechnenden, dh der E-AG, betr. Camcorder erfolgte im vorliegenden Fall am 3.6.2002.
(b)  Hatte die E-AG

(in der Person ihrer Organe und, analog § 166 I, anderer Personen, die nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen sind, im Rechtsverkehr bestimmte Aufgaben für den Geschäftsherrn vorzunehmen und Informationen zur Kenntnis zu nehmen, z.B. Sachbearbeiter der E-AG, die die Vertragsabwicklung mit der M&M OHG betreuen)

zu diesem Zeitpunkt (3.6.2002) Kenntnis „von der Abtretung“?

- Stellt man darauf ab, wenn die E-AG von der Abtretung als wirksamem Gesamtvorgang erfuhr

= bei Entstehung der Hauptforderung, Mitte Juni 2002 (Abnahme bzw. Rechnungsstellung

so fehlt im Augenblick des Erwerbs der Gegenforderung, die am 3.6. ja noch gar nicht existierte, die Kenntnis „der Abtretung“.

- Stellt man dagegen auf die Kenntnis der Vorauszession (vom 1.7.1999) ab, so lag diese Kenntnis bereits seit Beginn der Geschäftsbeziehungen zw. der E-AG und der M&M OHG im Jahr 2000, d.h. damit wäre die E-AG bösgläubig und könnte nicht aufrechnen.

Welche Wertungen lassen sich für beide Lösungen anführen?

- Für Abstellen auf Kenntnis des Gesamtvorgangs der Abtretung (einschl. Entstehung der vorauszedierten Forderung) spricht: 1) Schuldnerschutz; Schwäche der Vorauszession zeigt sich z.B. daran, daß sie an einem vertraglich vereinbarten Abtretungsausschluß scheitert 2) Abstellen auf Kenntnis Vorauszession führt zu unangemessener Stärkung der Position des Vorauszessionars, der gegen eine Aufrechnung geschützt wird, obwohl er typischerweise die Vermögensverhältnisse des Gl besser übersehen kann als der Schuldner; damit wird das Insolvenzrisiko des Zedenten auf den Schu verlagert, während es angemessen wäre, es dem Vorauszessionar aufzuerlegen (so OLG Köln)

- Für Abstellen auf Kenntnis der Vorauszession spricht: ein Schuldner, der einen Vertrag mit einem Gl schließt, von dem ihm bekannt ist, dass er einen Factoringvertrag geschlossen hat, muß sich entweder, wenn ihm an der Aufrechnungsmöglichkeit gelegen ist, einen Abtretungs-ausschluß vereinbaren (allerdings nach § 354 a HGB im kaufmännischen Verkehr grds. nicht mehr zulässig) oder von der Begründung einer vertraglichen Forderung gegen den Gl absehen (so BGH).

--> Beide Auffassungen vertretbar; für die Auffassung des BGH spricht, dass Vorauszessionar nicht notwendig über die Vermögensverhältnisse des Gl „informierter“ ist als der Schu. Schutzbedürftigkeit des Schuldners, der von der Vorauszession weiß, ist gering einzuschätzen.

-->? Folgt man hier dem BGH, scheitert die Aufrechnung betr. der 10.000,-- an § 406 1.Var.; folgt man der Gegenauffassung, ist die Aufrechnung durch § 406 1.Var. nicht ausgeschlossen.

(2)  [Hilfsweise bzw.] bei Zugrundelegung der Auffassung des OLG Köln ist der Ausschlußgrund des § 406 2.Var. zu prüfen:

Nach § 406 2.Var. ist eine Aufrechnung auch dann ausgeschlossen, wenn (kumulativ) 2 Voraussetzungen vorliegen:

(a)  die Gegenforderung (= Kaufpreisforderung der E-AG) wurde fällig nach Kenntniserlangung von der Abtretung
[= bei Lösung wie oben BGH war dies der Fall: Fälligwerden der Kaufpreisforderung Camcorder nach Kenntnis der Vorauszession ? dh erstes Element des Ausschlußgrunds § 406 2.Var. (+)]
 = Bei Lösung OLG Köln wurde Gegenforderung (Kaufpreisforderung Camcorder) am 3.6. fällig, dh vor Kenntniserlangung über vollständige Abtretung ? dh erstes Element des Ausschlußgrundes 406 2.Var. ist nicht erfüllt ? damit schon aus diesem Grund kein Ausschluß der Aufrechnung; Aufrechnung bleibt zulässig.
und
(b)  Fälligwerden der Gegenforderung (Kaufpreisforderung Camcorder) nach der abgetretenen Forderung (= Hauptforderung, d.h. die der F-GmbH abgetretene Werklohnforderung der M&M OHG):

[Dieses Element ist relevant auf der Grundlage der BGH-Auffassung: die Kaufpreisforderung Camcorder wurde hier vor der abgetretenen Ford fällig (3.6. ggü. Mitte Juni) --> 2.Element des Ausschlußgrundes 406 2.Var. wäre nach der BGH-Auffassung nicht erfüllt ? damit auch nach der BGH-Auffassung kein Aufrechnungsausschluß nach 406 2.Var.]

f) Aufrechnungserklärung erforderlich (empfangsbedürftige WE der E-AG), § 388, 389: hier (+)

Zwischenergebnis: bezieht man die Kenntnis nach § 406 auf die Vorauszession, ist die Aufrechnung der E-AG mit der Kaufpreisforderung wg der Camcorder ausgeschlossen. Nach der Gegenauffassung greift sie durch.

2. Aufrechnung mit Forderung aus Lieferung Fernsehgeräte über 20.000,--

Insoweit kann grds. auf oben verwiesen werden. Unterschiede kommen in Betracht im Rahmen von § 406 BGB, weil andere Gestaltung der Abfolge des Fälligwerdens der Forderungen.

a) Grds. Aufrechnung durch E-AG ggü. F-GmbH möglich (trotz fehlender Gegenseitigkeit).

b) Ausschluß unter den Voraussetzungen von § 406 1.Alt. oder § 406 2.Alt.

aa) § 406 1.Alt.:

aaa) Erwerb der Gegenforderung durch E-AG hier am 10.6.2002 [rechtl. Grundlage genügt, Fälligkeit etc. noch nicht nötig]
bbb) Zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Abtretung:
- nach der Auffassung, die auf die Kenntnis der Vorauszession abstellt, wie oben (+), d.h. Aufrechnungsausschluß gem. § 406 1.Alt.
- Nach der Gegenauffassung lag bei Erwerb der Gegenforderung (Kaufpreis der TV-Geräte, Kauf am 10.6.2002) noch keine Kenntnis des Gesamtvorgangs der Abtretung vor, da die Abtretung erst mit Entstehung der Werklohnforderung Mitte Juni wirksam (und der E-AG bekannt) wurde ? d.h. kein Aufrechnungsschluß gem. 406 1.Alt.

--> d.h. insoweit Ergebnisse wie oben.

bb) § 406 2.Alt.: Aufrechnungausschluß greift ein, wenn kumulativ folgende zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

aaa) Fälligwerden der Gegenforderung nach Kenntniserlangung von Abtretung:

(1) Gegenforderung (Kaufpreis TV) wurde fällig am 12.6. + 4 Wochen: Fristbeginn gem. § 187 I am 13.6.2002 (0.00 h), Fristende gem. § 188 II mit Ablauf des 10.7.2002 (entspricht nach seiner Benennung = Mittwoch) dem Tag der Auslieferung der Ware.

(2) Kenntniserlangung von Abtretung

[= Nach BGH-Auffassung Kenntnis (der Vorauszession) seit dem Jahr 2000; d.h. Fälligwerden der Gegenforderung nach Kenntniserlangung: wie oben erstes Element des Ausschlußgrundes von 406 2.Alt. erfüllt].

= Nach Auffassung OLG Köln (Kenntnis des gesamten Zessionstatbestandes) hatte E-AG vom Entstehen der Hauptforderung (als dem die Zession vollendenden Vorgang) Kenntnis seit Abnahme bzw. Rechnungsstellung (20.6.2002). Dieser Zeitpunkt liegt vor dem Fälligwerden der Gegenforderung am 10.7.2002 ? anders als bei der Aufrechnung mit den Forderungen aus dem Verkauf der Camcorder hier erstes Element des AusschlußTB 406 2.Alt. erfüllt.

bbb) Fälligwerden der Gegenforderung später als Fälligwerden der zedierten (Haupt)Forderung

(1)  Fälligwerden der Gegenforderung am 10.7.2002 (s.o.)

(2)  Fälligwerden der zedierten (Haupt)Forderung mit Abnahme (ca. Mitte Juni) bzw. Rechnungsstellung (20.6.2002), d.h. später als zedierte Hauptforderung.
--> Daher hier nach beiden Auffassungen Ausschlußgrund § 406 2.Alt. erfüllt.

Zwischenergebnis: hier nach beiden Auffassungen Aufrechnung ausgeschlossen.

C. Ansprüche F-GmbH gg. M&M OHG: §§ 434 ff

Soweit Aufrechnung durchgreift (so die Lösung nach OLG Köln betr. des Camcorder-Kaufs), weist die von der M&M OHG an die F-GmbH verkaufte Werkvertragsforderung (Rechtskauf, § 453) einen Rechtsmangel (§ 435) auf, der nach § 437 ff zu Gewährleistungsansprüchen führt, insbes. Nacherfüllung (namentlich durch insoweit vergütungsfreie Lieferung einer anderen Forderung, die keiner Aufrechnung ausgesetzt ist), oder Minderung § 441.

D. Ansprüche K-GmbH gg M&M OHG auf Zahlung Kaufpreis 10.000,-- + 20.000,--

I. Anspruch wg Camcordern 10.000,--: durch Aufrechnung erloschen, wenn mit OLG Köln Aufrechnung zugelassen wird. Nach BGH-Auffassung besteht der Anspruch weiter.
II. Anspruch wg TV-Geräten 20.000,--: (+), da insoweit übereinstimmend Aufrechnung versagt wird.