ExÜ vom 24.07.1999

Sachverhalt

Gerngroß (G) ist Geschäftsführer der Stahl und Eisen Impex GmbH, einer Einmanngesellschaft des Reich (R). Die Geschäfte der GmbH laufen nicht gut, am 1.3.1999 ist die Gesellschaft rechnerisch überschuldet. Gerngroß überlegt, Insolvenzantrag für die Ge-sellschaft zu stellen. Nach Rücksprache mit R, der ihn auf-fordert, den Insolvenzantrag noch etwas zu verschieben und alles Mögliche zu unternehmen, um ein Insolvenz-ver-fahren doch noch zu vermeiden, nimmt G am 30.3.1999 bei der Bank B einen kurz-fri-sti-gen Kredit in Höhe von 50000,-- auf, um damit ein riskantes, aber gewinnträchtiges Geschäft zu finanzieren. Der zuständige Bank-sachbearbeiter weiß von den wirtschaftlichen Schwie-rigkeiten der GmbH. Er reicht den Kredit dennoch aus, weil er hofft, dadurch ein von der Bank früher ausgegebenes Darlehen an die GmbH in Höhe von 200 000,-- zu retten.

Das mit dem neuen Kredit finanzierte Geschäft schlägt fehl. Am 1.5.1999 sieht sich G aufgrund akuter Liquiditätsengpässe schließlich doch gezwungen, Insolvenzantrag zu stellen. Das zuständige Gericht eröffnet das Insolvenzverfahren und ernennt den Rechtsanwalt I zum Insolvenzverwalter. Mit einer Quote für die einfachen Insolvenzgläubiger ist nicht zu rechnen. Wäre das Verfahren noch vor den letzten Geschäften des G eröffnet worden, hätten die damaligen Gläubiger eine Quote von 10 % erwarten können.

I und B lassen prüfen, welche Ansprüche ihnen aus der verzögerten Verfahrenseinleitung gegen G und R zustehen.

Lösung

Kern der Klausur:
- Deliktsrecht mit Bezügen zum Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht.
- Schwerpunkt lag bei § 823 II (und konkurrierenden Anspruchsgrundlagen).
- Spezielle Kenntnisse im Gesellschafts- oder Insolvenzrecht waren nicht erforderlich, wohl aber die Fähigkeit, die einschlägigen Vorschriften (insbes. § 64 GmbHG und § 92 InsO) zu finden und genau auszulegen. Kenntnisse etwa der Rspr zu § 64 GmbHG waren nicht erforderlich.

Hinweis zur Darstellung: Gliedern Sie möglichst übersichtlich. Unterstreichen Sie Überschriften oder wichtige Passagen im Text. Untergliedern Sie den Text. Trennen Sie klar nach Personen, Sachverhalts-komplexen (z.B. nach den beiden Darlehen der B) und Anspruchsgrundlagen. Bilden Sie Absätze.

A. Auslegung Rechtsschutzziel/Fragestellung

- Ansprüche von B und I gg. G und R; nicht Ansprüche gg. Dritte, z.B. den möglichen Geschäftspartner des Spekulationsgeschäfts.
- Auch nicht Ansprüche I gg. B, z.B. wegen einer möglichen Anfechtung des Darlehens oder wg. Verzögerung des InsVerfahrens durch aussichtslose Sanierungsmaßnahmen.
- Ansprüche des I können sich übergeleitete Ansprüche der Ges oder übergeleitete Ansprüche von Gläubigern od. originäre Ansprüche des I sein
- Fallfrage "Ansprüche wg der verzögerten Antragstellung" kann von Bearbeitern weit verstanden werden (z.B. auch Ansprüche wg. unzulässiger Spekulationsgeschäfte, InsAnfechtung etc.). Es wäre aber auch vertretbar, die Fallfrage enger zu verstehen und nur auf Ansprüche aufgrund der eigentlichen Verfahrensverzögerung (§ 64 GmbHG etc.) zu beziehen. SV bietet für die Prüfung von Ansprüchen wg Handlungen "in der Krise" (Spekulation etc.) nur wenig Anhaltspunkte.

- Empfehlenswert, mit Ansprüchen der B zu beginnen, weil es bei § 92 InsO um auf den InsVerwalter übergeleitete Ansprüche von Gläubigern (obwohl es nicht unrichtig ist, mit Ansprüchen des I anzufangen).
- Innerhalb der Ansprüche der B bzw. des I  sollte mit Ansprüchen gg G begonnen werden, weil nur Geschäftsführer in § 64 genannter Handlungsadressat; Ansprüche gg G sind schwerer zu begründen, u.U. nur mit Teilnahme an Handlungen des G.

B. Ansprüche der B

I. Gg. G

1. Altdarlehen

a) Eigenhaftung G aus PFV § 607?

aa) Verletzung Pflicht zur rechtzeitigen Stellung Insolvenzantrag § 64 I GmbHG: keine vertragsspezifische Pflicht, sondern allg. gesetzl. Pflicht ggü. allen Gläubigern.

    [bb) Vertragl. Nebenpflichten treffen grds. (nur) die GmbH (als DarlNehmer) [die für den Geschäftsführer über § 31 BGB einzu-stehen hat].

    Möglichkeit einer Eigenhaftung des Organs für PFV (ähnlich wie bei Eigenhaftung Vertreter/Verhandlungsgehilfe bei cic) in Rspr nicht diskutiert: vgl. a. arg. zur Eigenhaftung Vertreter in BGHZ 14, 318 (letztlich auf Treu und Glauben gestützt); 88, 68 besonders auf cic bezogen? S.a. BGH NJW 1996, 1535 (Eigenhaftung des Organs - nur - aus Delikt od. cic).

    Vgl. a. BGHZ 126, 189 f.: zur cic-Haftung eines Gf wg Verletzung einer vorvertragl. Warnpflicht über InsRisiken der Ges: BGH lehnt solche Pflicht ab, da weitgehend mit Pflicht aus 64 I gleichlaufend; bei weitgehender Identität der HaftungsVorr dürfe nicht durch RFortbildung cic-Haftung mit anderen RFolgen begründet werden. Das läßt sich auch bei PFV sagen.

    Jdf. fehlt qual. Eigeninteresse bzw. Inananspruchnahme bes. Vertrauens, das die (zunehmend strenge) Rspr zur Eigen-haftung des Vertreters aus cic verlangt, s.u. 2.a) und Pal § 276 Rdz.93 ff m.w.Nw.

--> Hier PFV § 607 (-) [jdf. nicht mit Eigenhaftung G].

b) § 823 I (-), da reiner Vermögensschaden

c) § 823 II BGB iVm § 64 I GmbHG

 aa) HaftungsbegrTB

aaa) Verletzung eines SchutzG

(1) Def. SchutzG: jede Rechtsnorm (nicht nur Strafnormen), die den Schutz eines anderen bezweckt, d.h. die nicht nur dem Schutz der Allgemeinheit dient, sondern (zumindest auch) den einzelnen oder einzelne Personen-kreise schützen soll, Pal § 823 Rdz.140 f. m.w.Nw.

Problem: Stellung § 823 II zwischen 823 I (nur Schutz best. RGüter, aber Fahrlk genügt) und 826 (jede Schädigung, aber Sittenwidrigkeit und Vorsatz nötig). Zu weite Ausdehnung von "Schutzgesetzen" durch Auslegung würde die Grundwertungen der 823 I und 826 in Frage stellen: 823 II überspielt sowohl die "obj" Beschränkung des 823 I (RGüter) als auch die "subj" Beschränkung des 826 (Sittenwidrigkeit, Vorsatz).

(a) Rspr schränkt den Begriff des SchutzG z.T. unter Berufung auf "Subsidiarität" des § 823 II ein: SchutzG sei nur anzunehmen, wenn der Geschädigte nicht "anderweitig ausreichend abgesichert ist", mit Larenz/Canaris SchuldR II/2 S.435: abzulehnen, weil Subsidiaritätserfordernis nicht im Gesetzeswortlaut verankert, rechtsunsicher zu handhaben und weil dadurch Regreßlage (mehrere gesamtschuldnerisch Haftende) verschoben wird.

(b) Aber SchutzG-Eigenschaft ist zu beurteilen nach Inhalt und Zweck des Gesetzes unter Berücksichtigung des syst. Zshangs des haftungsrechtlichen Gesamtsystems (Grundentscheidung des Gesetzgebers für Beschränkung des § 823 I auf Schutz best. RGüter darf nicht durch ausufernde Bejahung allg-vermögensschützender Schutzgesetze unterlaufen werden, s. Larenz/Canaris SchuldR II/2 S.436.

Nach Larenz/Canaris aO soll SchutzG umso eher anzunehmen sein, je ähnlicher der HaftungsSV den Fällen der §§ 823 I und 826 steht: Nähe zu best. RGütern und Nähe zur Sittenwidrigkeit bzw. zum Vorsatz.
--> SchutzG sei grds. dann anzunehmen, wenn Verletzung nur durch vorsätzl. Begehen möglich (so idR bei Vermögensstraftaten).
--> Grds zutr., aber wohl noch zu erweitern: Besteht eine "typische" Gefährdungslage, für die der Gesetzgeber einen SEA gewähren wollte? Denkbar auch bei reinen Vermögensschäden, insbes. wenn Schäden häufig od. hoch od. nicht anderweitig ersetzbar als durch SEA gg den Handelnden od. wenn der Handelnde zu best. Verhalten veranlaßt werden soll [Spezialprävention, Generalprävention].

--> Interpretation der fragl. Regelungen nötig, ggf. mit eigener Wertung.

 (2) § 64 I GmbHG ist (auch) SchutzG zugunsten der Gläubiger, da gerade sie durch die Verzögerung des InsAntrages regelmäßig Schaden erleiden und da die Gester der GmbH idR nicht persönl. haften, BGHZ 29, 100 (102 f.); vgl. a. Pal § 823 Rdz.146, RGZ 73, 30 [keine nähere Begr.; Tendenz, § 64 GmbHG auch als SchutzG zug der Ges anzusehen]; BGHZ 100, 19; 108, 134; 126, 181; NJW 1995, 398; Larenz/Canaris SchuldR II/2 S.432 (verweist auch darauf, daß nach § 84 II GmbHG fahrl. Verletzung mögl.)

(3) B gehört mit dem Altdarlehen zum Kreis der geschützten Gläubiger [zu sog. NeuGl s.u. 2.]

(4) Verletzung des § 64 I GmbHG durch G

(a) Beginn der InsAntragspflicht:

(aa) Obj. Kriterium: Zahlungsunfähigkeit (64 I 1) od. Über-schuldung (64 I 2), §§ 17, 19 InsO (drohende Zahlungsunfähigkeit § 18 InsO genügt nicht) --> hier Überschuldung ab 1.3.1999 (+)

(bb) und subj. Kenntnis davon (ungeschr. TB-Merkmal; BGHZ 75,110 - arg. prüfen: z.B. Hinausschieben der InsAntragspflicht erleichtert Sanierungsversuche; Zumutbarkeit für Gester.

A.M. verzichtet auf subj. Kriterium, arg. Schutz des Gf ausreichend über VerschErfordernis § 823 II BGB bzw. § 84 GmbHG gewährleistet; FahrlkMaßstab § 823 II ist als Anreiz zur rechtzeitigen InsAntragstellung sachgerecht, da Obliegenheit zur ständigen Prüfung der Finanzlage der Ges dem Gester zumutbar + dem Schutz der Gl dienend, s. Lutter § 64 GmbHG Rdz.3)

--> hier ab 1.3.99 Kenntnis des G von Überschuldung gegeben (SV-Interpretation: "G überlegt InsAntrag").

(b) Fristende (Zeitpunkt, zu dem spätestens der InsAntrag zu stellen war: "unverzügliche" Antragstellung, spätestens 3 Wochen nach Insolvenzeintritt [ggf. + Kenntnis/Kennenmüssen, s.o.]

[nach Ablauf der 3 Wochen erlischt Antragspflicht nicht, sondern besteht weiter; wichtig u.a. für Umfang SEA, s.u. bb)]

(c) Verletzung durch nicht rechtzeitige AntrStellung innerhalb der 3 Wochen [G war antragsberechtigt, § 15 I InsO]: (+)

 [- Verletzung kann auch trotz Antragstellung innerhalb der 3 Wochen vorliegen, wenn insoweit Verschulden zu bejahen, etwa bei Hinauszögern der Antragstellung trotz fehlender Sanie-rungschancen, s. BGHZ 75, 111, Lutter GmbHG § 64 Rdz.17]

[- Verletzung wäre zu verneinen, wenn Gester in dieser Zeit die Insolvenz beseitigt; bloßes Bemühen um Sanierung genügt dagegen nicht. Neudarlehen beseitigt die Überschuldung nicht, allenfalls die Zahlungsunfähigkeit]

--> SchutzG § 64 GmbHG hier obj. verletzt.

bbb) Verschulden, §§ 823 II, 276:

- muß sich nur auf SchutzGVerletzung beziehen (nicht auch auf Schaden; anders bei 826)

- Verschulden auch dann nötig, wenn SchutzG selbst kein Verschulden verlangt (823 II 2). Aus 823 II 2 folgt, daß grds. Verschuldenserfordernis dem SchutzG zu entnehmen. Insbes. werden über Fahrlk hinausgehende VerschAnforderungen des SchutzG nach hM durch § 823 II nicht gemildert, Pal § 823 Rdz.143, Larenz/Canaris SchuldR II/2 S.445 f.

(1) § 64 I GmbHG erwähnt Verschuldenserfordernis nur für die InsAntragstellung innerhalb der 3-Wochen-Frist, danach scheint nach Wortlaut obj. Verstreichenlassen der Frist zu genügen.

(a) HM liest in § 64 I GmbHG ein ungeschriebenes TB-Merkmal des Verschuldens hinein, BGHZ 75, 111, arg. Zumutbarkeit für Gester

Ausreichend Fahrlässigkeit, arg. § 84 II GmbHG.

(b) Vertretbar, obj. Verstoß gg. § 64 I GmbH als ausreichend anzusehen, dann ergibt sich Verschuldenserfordernis (mind. Fahrlk.) aus § 823 II 2

(2) Hier grds. Vorsatz des G (Wissen + Wollen der Schutzgesetzverletzung) grds. (+). Verschulden könnte aber aufgrund wertender Betrachtung zu verneinen sein wegen:

(a) Weisung (od. Einverständnis) des Gesellschafter R, den InsAntrag hinauszuschieben (vgl. § 37 GmbHG): derartige Weisung nach hM aber unbeachtlich (arg. Gläubigerschutzzweck des § 64 I GmbHG; Gf soll eigenständig entscheiden), Lutter GmbHG § 64 Rdz.20; Baumbach/Hopt HGB § 130a Rdz.7.

(b) Sanierungsversuch innerhalb der 3-Wochen-Frist durch Aufnahme des Neudarlehens + Tätigung von Geschäften mit Sanierungsziel: schließt Fahrlk nur aus, wenn ernsthafte, nicht rein spekulative Sanierungschancen bestehen, ggf. intensive Beratung WP, RA od. StB nötig, s. Lutter § 64 Rdz.18.
 --> Hier zwar Gespräch mit Bank; reicht aber zur Entlastung Gf nicht aus, da Vergabe des neuen Darlehens durch B (mit Eigeninteresse = Hoffung auf Rettung Altkredit) nicht mit "neutraler" Beratung durch RA etc. vergleichbar.

--> Gf soll in Krise nicht auf Kosten der Gläubiger "spielen" ("risikoreiche" Geschäfte); Sanierung soll hier von den Gläubi-gern im InsVerf mitverantwortet werden.

[Beweislast für Verschulden des Gf: Verschulden wird vermutet, arg. § 130 III 2 HGB, Gf muß sich entlasten, Lutter GmbHR § 64 Rdz.17, str.]

--> Verschulden (Vorsatz) hier (+)

bb) HaftungsausfüllungsTB:

Ersatz des durch SchutzGVerletzung (§ 64 I 2 GmbHG) verursachten Schadens (§ 823 II iVm §§ 249 ff)

aaa) Bei § 823 II iVm § 64 I GmbHG sind reine Vermögensschäden erstattungsfähig (arg. Zweck des § 64 I GmbH; Wert der GlForderungen wird beeinträchtigt; kein Anhalt für Beschränkung auf RGüter iSv § 823 I).

[anders z.B. bei 823 II iVm §§ 211 ff, 223 ff StGB, Körperverletzung, Tötung]

bbb) Aber nach Sinn und Zweck des § 64 I GmbHG Beschränkung des Umfangs des erstattungsfähigen Schadens. § 64 I GmbHG verlangt "rechtzeitige" InsAntragstellung, d.h. Gläubiger sollen so gestellt werden, wie sie stünden, wenn rechtzeitig InsAntrag gestellt worden wäre).

--> Daher nicht Ersatz des vollen Werts ihrer Forderung durch Gf, sondern nur des sog. Quotenschadens, d.h. des Schadens, den sie aus der Verzögerung des InsAntragstellung erlitten haben (Verringerung der InsQuote infolge der Verschleppung des InsAntrages)

Hier wäre bei InsAntrag vor den riskanten Geschäften

[Maßgeblich ist wohl Zeitpunkt, zu dem spätestens der InsAntrag hätte gestellt werden müssen,
- d.h. 3 Wochen nach Eintritt Überschuldung,
- bzw. früherer Zeitpunkt, falls gem. § 64 I GmbHG der Gf die 3 Wochen mangels realistischer Sanierungschancen nicht hätte ausschöpfen dürfen
 -- kann hier nach SV offenbleiben, in diesem Zeitraum keine Veränderung der Quote erfolgt ist.]

Quote von 10 % zu erzielen gewesen. Nunmehr zu erwartende Quote = 0 %, d.h. Verlust 10 % der Altford.

ccc) Kausalität SchutzG-Verletzung - (Quoten)schaden (+)

--> Grds. besteht daher SEA B --> G gem. §§ 823 II, 64 I GmbHG in Höhe von 10 % des Altdarlehens = 20 000,--

Vertretbar, in Vergabe des Neudarlehens durch B (nach Ablauf der Frist des § 64 I GmbH) in Kenntnis der wirtschaftl. Schwierigkeiten der GmbH Mitverschulden iSd § 254 zu sehen (Verstoß gg Obliegenheit zur Schadensminderung), wenn unterstellt wird, dass durch das Neudarlehen die Eröffnung des InsVerf noch weiter als sonst zu erwarten hinaus-geschoben wurde und sich dadurch der Quotenschaden der B (bezügl. des Altdarlehens) erhöht hat.

cc) Geltendmachung des Anspruchs:

aaa) Grds. darf der AnsprInhaber seine Ford geltend machen.

bbb) Hier aber möglw. Einschränkung infolge des InsVerf

(1) § 80 InsO: Übergang der Verw- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schu auf den InsVerwalter: bezieht sich auch auf den Einzug von Forderungen, aber grds. nur auf Forderungen des InsSchuldners (= GmbH)

(2) Aber §§ 92, 93 InsO: bestimmte Gläubigeransprüche (!) können nur vom InsVerwalter geltend gemacht werden.

--> Hier § 92 S.1 InsO: Ansprüche auf Ersatz eines sog. Gesamt-schadens (den alle Gl durch eine Verminderung des Vermögens des Schuldners gemeinschaftlich ["anteilig"] erlitten haben, insbes. durch Handlungen des InsSchu vor der VerfEröffnung), können (nur) vom InsVerw geltend gemacht werden.

[so bereits früher in Sonderregelungen, z.B. § 171 II HGB; ebso. verallgemeinernd die bereits nach der KO wohl hM, vgl. BGHZ 126, 190]

 Grund: Interessewahrung der Gläubigergesamtheit ist beim InsVer-walter am besten aufgehoben (s.a. Parallele zur InsAnfechtung): Konzentration der Haftungsansprüche in der Hand des InsVerwalter dient einerseits der Prozeßökonomie (Gf wird vor einer Vielzahl von Prozessen geschützt), andererseits auf der Effektivität der RVerfolgung (Quotenschaden des EinzelGl häufig gering, Bündelung in der Hand des InsVerwalter macht Klage lohnend). Zudem kommt Ergebnis der Klage der GlGesamtheit zugute (GlGleichbehandlung).

--> Hier: Die Verzögerung des InsAntrages (Quotenschaden von 10 %) trifft alle InsGl, deren Forderungen bei Eintritt der InsAntragspflicht gem. § 64 I GmbHG bestanden, in gleicher Weise. Daher gem. § 92 S.1 1.Alt. InsO von InsVerwalter geltend zu machen (mat Einziehungsbefugnis + PFB)

[Vgl. ähnl. Einziehungsermächtigung, deren Zul von der hM auf § 185 BGB gestützt wird, s. Pal § 185 Rdz.13, § 398 Rdz.29; bei § 92 InsO "privative" Einziehungsermächtigung mit Inhalt, daß Leistung an den InsVerwalter verlangt wird.]

Klage des InsVerw richtet sich auf Leistung in die Masse, aber gesonderte Verteilung nur an "Alt"Gl, deren Ford bereits bei Eintritt der InsAntragspflicht bestanden. Genauer wohl: Fristende § 64 I GmbHG, arg. bis zu diesem Zeitpunkt darf sich der Gf Zeit lassen, wenn zwischen-zeit-lich neue Ford gg den Schu entstehen, muß der Gf insoweit haftungsrechtlich privilegiert bleiben. Mehrdeutig, aber wohl im letzteren Sinne zu verstehen BGHZ 126, 181, 190, 192 f. (bezieht sich auf Verstoß gg KkAntragspflicht).

--> Daher Anspruch 823 II iVm. 64 I 2 GmbHG (Quotenschaden Altforderung) von B nicht geltend zu machen.

d) § 823 II iVm StrafR (Insolvenzstraftaten)

aa) § 823 II i.V.m. § 283 I Nr.2 StGB (Risikogeschäfte)

aaa) HaftungsbegründungsTB

(1) § 283 StGB ist SchutzG zug der Gläubiger, s. Lackner StGB, 23.Aufl. (1999) § 283 Rdz.1.

[abstr. Gefährdungsdelikt, Lackner aaO § 283 Rdz.1]

(2) Verletzung des § 283 I Nr.2 StGB

(a) Grds. TB-Erfüllung nur durch den Schu möglich (vgl. § 283 VI StGB), Lackner aaO Rdz.2. Schuldnereigenschaft ist bes. persönl. Merkmal iSv § 14 StGB, so daß bei j.P. als Schuldner deren Organe (z.B. Geschäftsführer einer GmbH) Täter sein können, § 14 I Nr.1 StGB.

(b) Obj. TB
 (aa) Tathandlung nach Eintritt Überschuldung od. Zahlungs-unfähigkeit, § 283 I StGB (Einleitungssatz): (+)

(bb) Qualifizierte Risikogeschäfte iSv 283 I Nr.2 StGB: hier Tatfrage, nach SV wohl keine genügenden Anhaltspunkte: 823 II iVm 283 I Nr.2 StGB daher zu verneinen. Vertretbar aber auch, weiter zu prüfen:

(c) Subj. TB:

(aa) Grds. Vorsatz (Wissen und Wollen der TB-Verwirklichung) erforderlich, § 15 StGB ist Tatfrage. Bedingter Vorsatz genügt.

(bb) Gem. § 283 V Nr.1 StGB auch Fahrlk ausreichend.

(c) RWi (+)

(d) Verschulden (+)

(e) Obj. Strafbarkeitsbedingung § 283 VI 2.Alt. StGB (Eröffnung InsVerf)

bbb) HaftungsausfüllungsTB

§ 283 I Nr.2 StGB soll wohl nur vor Schäden schützen, die den Gläubigern aus den Spekulationsgeschäften entstehen. Hier Tat-frage. SV sagt nicht, ob die Quotenverringerung von 10 % auf 0 % allein auf die Risikogeschäfte zurückzuführen ist. Allenfalls kann man aus dem SV folgern, daß der Verlust des neuen Darlehens von 50000,-- hierauf zurückführbar ist. Offen, inwieweit sich daraus eine Minderung der Quote errechnen läßt.

ccc) Geltendmachung:

Schutzzweck des § 283 StGB beschränkt sich auf Schädigungen der GlGesamtheit, so Canaris JZ 1993, 650 --> damit Befugnis zur Geltendmachung allein bei InsVerwalter, § 92 S.1 1.Alt. InsO.

bb) § 823 II iVm. § 84 GmbHG

 [Empfehlenswert, in Aufbau von 823 II iVm 64 GmbH zu trennen; ermöglicht differenzierende Prüfung z.B. des Verschuldensmaßstabs - bei 64 GmbHG "ziv-r", bei 84 GmbHG "straf-r", str.; nach vertretbarer aM, so wohl Larenz/Canaris - sind 64 GmbHG und 84 GmbH zusammenzulesen = "1 SchutzG", bei dem die Grundnorm und die straf-r Bewehrung zusammenzulesen sind. Dann wäre oben im Aufbau auf 823 II iVm 64, 84 StGB abzustellen. Diese Auffassung liegt insbes. dann nahe, wenn man - vertretbar - den Verschuldensmaßstab allein straf-r beurteilt, weil man den Schutzgesetzcharakter vorrangig aus der straf-r Bewehrung ableitet. Das wäre aber zu begründen.]

aaa) Haftungsbegründung wohl (+)

[Hier wohl bedingter Vorsatz, § 84 I GmbHG iVm§ 15 StGB; Fahrlk würde genügen, § 84 II GmbHG):
- bew. Fahrlk: Für-möglich-Halten der TB-Verwirklichung, aber Handlung im pflichtwidrigen Vertrauen darauf, daß TB-Verwirklichung nicht eintritt, Lackner § 15 Rdz.35
- unbew. Fahrlk: obj. Sorgfaltspflichtverletzung + daher unbewußte TB-Verwirklichung bei obj. Erkennbarkeit der TB-Verwirklichung]

[Zur Frage, ob bei 823 II iVm StrafR objektivierter Verschuldensmaßstab des 276 maßgeblich od. stärker subj. Verschuldensmaßstab des StrafR, s. einerseits Pal § 823 Rdz.143 - für 276 -, andererseits Larenz/Canaris aaO S.445. Kann hier nach SV offenbleiben.]

bbb) Haftungsausfüllung: ebf. nur Quotenschaden (Altgläubiger), s.o.

ccc) Geltendmachung § 823 II iVm §§ 84 GmbH, § 64 GmbHG ebf nur durch InsVerwalter

e) § 826: vorsätzl. sittenw. GlSchädigung denkbar durch dolose (auch leichtfertige) Verschleppung des InsAntrags, s. BGHZ 75, 114 ff. Hier Tatfrage (ernsthafte Sanierungsbemühungen zw.)

2. Neudarlehen

a) Eigenhaftung aus cic

Grds. haftet für Cic durch Organe einer Ges nur die Ges. Unter best. Vorr bejaht die Rspr aber eine Eigenhaftung des Vertreters bzw. Organs

aa) Pflichtverletzung durch G in vorvertragl. Vertrauens-ver-hält-nis: z.B. nicht ausreichende Information der B über Vermögens-lage der GmbH: kein Anhalt im SV. Im übrigen Kausalität Pflichtverletzung - Schaden zw., wenn B über Vermögenslage der GmbH informiert war (Wissenszurechnung des Banksachbearbeiters analog § 166 BGB, s. Pal § 166 Rdz.6 ff)

 bb) Im übrigen dürften Vorr für Eigenhaftung des Vertre-ters/Organs/Verhandlungsgehilfen nicht vorliegen, s. BGHZ 126, 181 ff

aaa) Eig. wirtschaftl. Interesse: BGHZ 126, 183 ff. Interesse des Gf am Erfolg der Ges genügt nicht, nicht einmal ges-r Beteiligung des Gf an Ges, arg. Wertung § 13 II GmbHG (grds. keine persönl. Haftung des Gesters)

bbb) Od. Inanspruchnahme bes. persönl. Vertrauens: BGHZ 126, 189 ff: BGH verneint Eigenhaftung aus diesem Gesichtspunkt im Fall der Nichtaufklärung durch einen Gf bei Insolvenz, da weitgehend deckungsgleich mit KkAntragspflicht 64 I GmbHG; gesetzl. Haf-tungs-regelung 823 II iVm 64 I soll nicht durch RFort-bil-dung/Ana-logie cic-Eigenhaftung erweitert werden.

b) § 823 II BGB iVm § 64 I GmbHG

aa) HaftungsbegründungsTB

aaa) 64 I GmbHG ist SchutzG auch zug von NeuGl, BGHZ 29, 100, arg. KkAntragspflicht besteht auch nach Ablauf der 3-Wochen-Frist weiter

bbb) Verletzung 64 I GmbHG (+), s.o,.

bb) HaftungsausfüllungsTB

aaa) Schaden liegt darin, daß B überhaupt das Darlehen an GmbH gegeben hat.

bbb) Kausaliät: Ohne Verletzung 64 I (d.h. bei rechtzeitiger InsAntragstellung) hätte B das Darlehen nicht an GmbH gegeben bzw. allenfalls an I mit Folge MasseFord

ccc) Problem ZurechnungsZshang/Schutzzweck des 64 I GmbHG: soll 64 I vor dieser Art von Schäden schützen?

(1) Früher hM + Rspr beschränkten Schutzzweck des § 64 I auf Quotenschaden (auch bei sog. "Neugläubigern" = Ford nach InsAntragspflicht erworben), s. BGHZ 29, 100, arg. Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit eines anderen genießt im Wirtschaftsleben keinen bes. Schutz (nur 826 bzw. uU vertragl. Haftung wg fehlender Aufklärung etc.); Parallelwertung zu Neugläubigern eines EinzelKfm oder einer OHG).

 Quotenschaden von Neugläubigern wurde von Rspr so berechnet wie bei AltGl: Quotenminderung im Vergleich zum Zeitpunkt der FordEntstehung? s. BGHZ 29, 107, Lutter GmbHG 64 Rdz.15. AM stellt (fiktiv) auf Zeitpunkt der InsAntragspflicht ab, aber kein gesetz. Anhalt.

(2) Jetzt hM + neue Rspr seit BGHZ 126, 181 legt 64 I GmbHG weiter aus: auch Schutz vor Eingehen neuer Ford; arg. Unpraktikabilität der diff. Berechnung der Quotenschäden von NeuGl (für jeden NeuGl gesondert zu berechnen?); 64 I GmbHG will konkursreife Gesellschaften überhaupt vom Geschäftsverkehr fernhalten, s. Lutter GmbHG § 64 Rdz.16. Keine ungerechtfertigte Bevorzugung "Neu"Gl

--> damit sind über 823 II iVm 64 I auch sog. Individualschäden zu ersetzen.

ddd) Haftungsumfang nach allg. Regeln 249 ff, mind. Schaden in Höhe der DarlSumme.

Aber Abzug für Mitverschulden § 254 BGB (Abwägung der Verursachungs- bzw. Verschuldensbeiträge Tatfrage, s. Pal § 254 Rdz.45 ff).

c) 823 II BGB iVm §§ 84, 64 I GmbHG
Wie oben b).

d) § 826 BGB

aa) HaftungsbegründungsTB

Vorsätzl. sittenw. Schädigung

aaa) Allg

(1) Handlung - Kausalität - Schädigung

(2) Sittenwidrigkeit (Zweck od. Mittel der Handlung), s. Pal § 826 Rdz.2 ff

(3) Vorsatz (muß sich auch auf Schaden beziehen)
 bbb) Fallgruppen: hier Gläubigerschädigung denkbar, s. Pal § 826 Rdz.36 ff:

(1) DarlAufnahme ohne Aufklärung über Insolvenz: entfällt, weil B die wirtschaftl. Schwierigkeiten der GmbH kannte.

(2) § 826 auch durch Verschleppung InsAntrag denkbar s. BGHZ 75, 96; BGHZ 108, 134/142).Vorsatz Tatfrage (Leichtfertigkeit dürfte genügen)

bb) HaftungsausfüllungsTB
Gerichtet auf vollen Schadensersatz.

II. Gg. R

1. Altdarlehen

a) 823 II iVm 64 I GmbHG (fakt. Geschäftsführer, s. Lutter GmbHG § 64 Rdz.26)
--> jdf. kein R der B zur Geltendmachung, § 92 S.1 1.Alt. InsO

b) 823 II iVm 84 GmbHG, StGB: fakt. Geschäftsführer auch im StrafR (14 III StGB) grds. anerkannt.
--> Aber kein R der B zur Geltendmachung, s.o.

2. Neudarlehen

a) 823 II iVm 64 I GmbHG (fakt. Geschäftsführer: Dritter, der nicht als Organ bestellt ist, hat rein tatsächl. die Stellung und Befugnisse eines solchen; Regelfall: sog. fehlerhafte Bestellung, aber z.B. auch wenn Gester so maßgeblichen Einfluß ausübt, daß Geschäftsführer nur noch als dessen Werkzeug handelt)? s. Lutter GmbHG § 64 Rdz.26 [allerdings zu 64 II GmbHG; bei 64 I wohl zu verneinen, weil R selbst nicht befugt, InsAntrag zu stellen. Keine Erweiterung InsAntragsbefugnis auf "fakt" Gf., arg. keine Kollision mit "echtem" Vertretungsorgan, s. Kirchhof in: Heidelberger Komm zur InsO § 15 Rdz.6).

b) 823 II, 830 II iVm 64 I GmbHG, § 26 StGB (vorsätzl. Bestimmen zu vorsätzl. Tat): Einwirken des R auf G bezügl. Verzögerung InsAntrag dürfte genügen, so Lutter aaO)

c) 823 II iVm 84 GmbHG (fakt. Geschäftsführer: in 14 StGB anerkannt? Problem straf-r Analogieverbot? S. Lackner StGB § 14 Rdz.6: (-)

 d) 823 II iVm § 84 I GmbHG, § 26 StGB (Anstiftung): wohl (+)

C. Ansprüche des I

I. Durchsetzung von Gläubigerforderungen

1. Ford gg. G

a) Altforderungen (insbes. Altdarlehen)

§ 823 II BGB iVm § 64 I GmbHG (Quotenschaden), s.o.
--> gem. § 92 I 1 1.Alt. von I geltend zu machen.

b) Neudarlehen (s.o.)

Keine Überleitung auf InsVerwalter gem. § 92 S.1 1.Alt. InsO, da kein "Gesamtschaden"

2. Ford gg R

a) Altdarlehen

aa) § 823 II iVm 64 I GmbHG (fakt. Geschäftsführer):, s.o. (-)

bb) § 823 II, 830 II, 26 StGB: (+), s.o., Überleitung auf I 92 InsO.

b) Neudarlehen

Keine Überleitung auf InsVerw, s.o.

II. Durchsetzung von Forderungen der GmbH

1. Ford gg G

a) § 823 II iVm § 43 GmbHG (wohl kein SchutzG): (-)

b) PFV § 611 ff BGB

2. Ford gg R

Pflichtverletzungen des R: z.B. Verletzung Treuepflicht ggü Ges? (mitgliedschaftl. Hauptpflicht, Pflicht, r-wi Weisungen 37 GmbH zu unterlassen; aber hier Intensität der Weisung Tatfrage, Gester muß grds. auch Sanierungen anstreben dürfen, s. Lutter § 14 Rdz.15 ff)